裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1285號刑事判決
裁判日期：民國103年08月20日
裁判案由：違反藥事法
台灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1285號上訴人即被告 陳松澧 選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣桃園地方法院102年度易字第1425號中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第11058號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳松澧轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。
犯罪事實
一、陳松澧明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓、使人施用，竟於民國（下同）102年2月23日20時50分許至11時20分許間之某時，與友人 翁德良 、 姜建宇 、 姜維鈞 、 蔡永洋 、 徐鼎祥 、 曾志偉 、 吳氏恆 、 阮儀 、 范晏晴 及 武芃希 （下稱翁德良等10人）前往址設桃園縣中壢市○○路○段○○○號「儷星汽車旅館」505號房間（起訴書誤載為包廂）內聚會之際，將其前於102年2月22日晚間在桃園縣中壢市○○路上「世紀KTV」內某包廂內向不知名之成年男子（即俗稱之「 馬伕 」）所購買 之愷 他命1包取出置於桌上，並以卡片將愷他命磨成粉末後摻入香菸中而製成俗稱之K菸，除供己施用外，並任由吳氏恆將其置於桌上之愷他命摻入香菸內施用，以此方式無償轉讓重量不詳（尚未逾淨重20公克）之愷他命與吳氏恆1次。嗣於同日23時20分許，警方至上開房間執行臨檢，當場扣得陳松澧所有用餘之愷他命1包（含包裝袋1個，驗前含袋毛重0.88公克，鑑驗取用0.0102公克用罄，驗餘含袋毛重0.8698公克），嗣經警據報前往查獲並扣得其所有當日剩之愷他命1包，繼而採集其與吳氏恆之尿液送驗後，均呈現愷他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告陳松澧（下稱被告）固坦承於102年2月23日晚間與徐鼎祥至儷星汽車旅館505號房內，並於同日23時20分許為警查獲伊與翁德良等10人，斯時為警所扣獲之愷他命1包（含袋毛重0.88公克）為伊所有等情不諱，惟矢口否認有何無償提供（即轉讓）愷他命予吳氏恆施用之犯行，辯稱：伊倒在桌上的Ｋ他命僅其1人施用的量，並未轉讓吳氏恆施用云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人吳氏恆於原審審理時具結證稱：伊
於102年2月23日有與翁德良等人一同至桃園縣中壢市○○路○段○○○號儷星汽車旅館505號房間聚會。伊自當日18時許至同日警方於23時20分查獲時為止都都在該房間裡，被告是與徐鼎祥同時到場，被告到的時間是晚間10點多、11點左右，被告來沒多久，警方就來臨檢。當天是伊生日，所以伊請徐鼎祥到該房間，伊是打徐鼎祥手機聯絡徐到場，徐鼎祥後來於晚間10點多、11點到，警詢時伊聽得懂員警之意思，也依照自己的意思講，警方筆錄比較正確，現在距離案發時間比較久，有些細節忘記了。警詢中說有看到陳松澧在吸食愷他命香菸外，並將愷他命粉末放在桌上，因為好奇就自己跟著照弄並且吸食之應答內容均是事實等語（見易字卷第60頁反面、61頁反面），雖證人於原審審理時就伊施用之愷他命是否為被告所有乙節，於同一審理期日及偵查中均另證稱：不知道桌上Ｋ煙是何人所有，就拿起來吸食云云（見易字卷第61頁正面、偵查卷第179頁），且一度於警詢中供稱：沒有在現場施用Ｋ煙，並於偵查中證稱：是警察要伊照著說東西是被告的云云。然查：證人吳氏恆於警詢中提及「黑狗」即被告有帶Ｋ他命，伊看到就跟著抽，是黑狗即被告拿給伊抽的等語，證人施用之Ｋ他命來自於黑狗之證述內容，係證人自行供出，並未經警提示，甚至在證人提出「黑狗」（即被告）給伊Ｋ他命抽時，員警尚向其他員警表示：「他說他給她抽的吔」等語，業經本院勘驗吳氏恆之警詢筆錄，製有勘驗筆錄及該警詢筆錄譯文在卷可憑（見本院卷第45、55、56頁在卷可憑），是該警詢中所指被告提供Ｋ他命給證人吳氏恆施用之供述，係證人吳氏恆自行供出，員警並未有誘導證人供出Ｋ他命係被告帶來給伊抽的，應甚明確，證人吳氏恆於警詢、偵查及原審審理時關於其不知道在現場的Ｋ他命是誰提供給伊施用的，或伊未在現場施用Ｋ他命，員警誘使其供出來源係被告云云，顯係迴護被告之詞，不足採信，難引為有利於被告之認定。復查本案被告既將Ｋ他命倒置於桌上之行為，以當時眾人到場之目的係為吳氏恆慶生，及眾人在場一同飲食等情觀之，被告於放置Ｋ他命於桌上時，已有使在場之任何一人均可隨意取用之意思，事後被告是否知悉有吳氏恆1人取用等情，不影響其轉讓禁藥之故意，此外被告及證人吳氏恆於事實欄一所示時、地為警查獲後，經採集尿液送鑑，鑑定結果均為Ketamine陽性反應，有桃園縣政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單、桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表各1份及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙附卷可參（見偵字卷第101、102、123、124頁），並有現場相片6幀在卷可憑（見原審易字卷第10至12頁），而本案扣案之白色粉末1包係被告所有，業經被告自承在卷，並有該包粉末扣案可稽，該粉末經驗係第3級毒品愷他命，含袋毛重0.88公克，鑑驗取用0.0102公克用罄，驗餘含袋毛重0.8698公克，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可憑（見偵查卷第103頁），堪認證人吳氏恆證稱：被告在案發現場倒Ｋ他命於桌上，並自行施用，伊看到亦跟著拿來施用等語，應顯非虛偽，且有前開補強證據可佐。復查本案案發現場零亂，且面積不小，有前開現場相片6幀在卷可憑，則在場之人對於被告有倒入自己所有之愷他命於盤內之舉措，當可能疏忽而未有見聞，是證人翁德良、徐鼎祥、蔡永洋於警詢及原審中證稱伊不知道施用的愷他命是何人所有乙節；及證人姜建宇、姜維鈞、徐鼎祥、曾志偉、吳氏恆、阮儀、范晏晴及武芃希於警詢中均證稱：渠等均不知道伊在房間內施用之愷他命是誰的乙節，均不足作為對被告有利之認定。又證人徐鼎祥於本院證稱：伊與被告進入現場就看到桌上有Ｋ他命，用盤子裝著等語，然查：本案現場之盤子有多個，有前開現場照片1幀（見原審卷第12頁上方）在卷可憑，證人徐鼎祥所指進去案發現場就看到桌上有Ｋ他命等語，固可證明在被告進入現場之前，現場確有些許Ｋ他命在盤子內，然證人既非一進入案發現場即馬上為警查獲，前開證詞當不能排除在現場多人同時持續使用Ｋ他命之情形下，原放置於現場之Ｋ他命某一盤用磬後，被告再倒入Ｋ他命供其自己及壽星吳氏恆施用，是證人徐鼎祥於本院所為之證詞，亦不足為有利於被告之認定。
㈡本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。查被告被查獲之愷他命1包係呈現白色結晶狀；參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足以證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又本案並無證據足證被告轉讓愷他命予吳氏恆之數量逾淨重20公克，依重法優於輕法之適用法規競合之適用原則，被告所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。核被告所為轉讓愷他命予吳氏恆少許施用之犯行，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，檢察官於起訴書記載本案應適用毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪，尚有未洽，惟本案業經原審到庭實施公訴之檢察官更正起訴法條為藥事法第83條1第1項之明知為偽藥而轉讓罪（見蒞庭檢察官補充理由狀），無庸變更起訴法條。
三、原審因認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：本案尚無證據證明除吳氏恆外之，其餘在場之人（包含翁德良、姜建宇、姜維鈞、蔡永洋、徐鼎祥、曾志偉、阮儀、范晏晴、武芃希）共9人所施用之愷他命亦係被告到場後所提供（詳不另為無罪諭知之論述），原審以前開各在場之人驗尿報告之濃度相近，證人翁德良、姜建宇、蔡永洋、徐鼎祥於警詢中證稱曾在前開現場取用Ｋ他命施用等語，推論被告有轉讓Ｋ他命予翁德良、姜建宇、姜維鈞、蔡永洋、徐鼎祥、曾志偉、阮儀、范晏晴、武芃希等9人，認事用法，難認妥適；復按單純持有禁藥或偽藥或第3級毒品一定數量以下並不構成犯罪，是以毒品危害條例第18條第1項及藥事法第79條分別規定，就查獲之第3級毒品或偽造藥、禁藥，應依行政沒入銷燬方式處理；而違禁物之所以不論是否為犯人所有均應予沒收，在於違禁物本身不論任何人均不得合法持有，而與是否為犯罪之客體無關，解釋上本案扣案之Ｋ他命1包難認該當於刑法第38條第1項第1款之違禁物，最高法院96年台上字第727號之判決意旨中所指『製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使用人施用、引誘他人施用及或轉讓之第3、4級毒品係明文規定處罰之犯罪行為，則該第
3、4級毒品即屬「法律所不保護」之「違禁物」』之論述，可能因而使犯罪行為人以外之他人合法持有之第3、4級毒品同遭沒收，尚非合理，非無研求餘地，又縱使採用前開所引判決中關於違禁物之定義，惟本案扣案之Ｋ他命1包與被告轉讓予吳氏恆之Ｋ他命少許，固然曾經放置於同一夾鍊袋內，然本案在被告將少許Ｋ他命倒入盤子內時，該盤子內之Ｋ他命即與其持有之扣案Ｋ他命1包分離，而不得視為一體，且轉讓之Ｋ他命既已交由吳氏恆於現場施用完畢，則本案轉讓之禁藥自然已經不存在，難認扣案未倒入盤子內之Ｋ他命與本案轉讓之Ｋ他命有何關聯，原審法院將被告單純持有之第3級毒品依刑法第38條第1項第1款沒收之，亦難認妥適。
被告上訴意旨否認轉讓禁藥予吳氏恆云云，固無理由，然就其被訴同時轉讓Ｋ他命予翁德良、姜建宇、姜維鈞、蔡永洋、徐鼎祥、曾志偉、阮儀、范晏晴、武芃希等9人部分指摘原審認事有誤，即有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告知悉第三級毒品愷他命係戕害人之身心健康之物，竟無償轉讓他人施用，增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品者成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，殊值非難，然依現場情形，係數人約好一起拉Ｋ慶生，其攜帶1包愷他命前往，主要提供自己施用，僅倒少許Ｋ他命讓當日之壽星一起取用之犯罪情節，較諸一般轉讓禁藥之行為輕微，並審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。本案扣案Ｋ他命之包裝夾鍊袋1只，係被告持有Ｋ他命所使用之物，然難認係轉讓Ｋ他命所用之物，又現場殘留之殘渣袋、名片、已開拆吸食之香菸、盤子等物因均未扣案，亦不能證明係被告所有之物，復不能證明與本案轉讓禁藥有關，不得宣告沒收，一併敘明。
四、不另為無罪諭知之說明：㈠本件公訴意旨略以：被告於102年2月23日下午6時許，與友
人翁德良等10人，前往址設桃園縣中壢市○○路○段○○○號「儷星汽車旅館」505號房間（起訴書誤載為包廂）內聚會之際，將其前於102年2月22日晚間在桃園縣中壢市○○路上「世紀KTV」內某包廂內，以新台幣2,000元向不知名之成年男子（即俗稱之「馬伕」）所購買之愷他命1包取出倒一部分於桌上，任由翁德良、姜建宇、姜維鈞、蔡永洋、徐鼎祥、曾志偉、阮儀、范晏晴及武芃希等9人，以此方式無償轉讓重量不詳（尚未逾淨重20公克）之第3級毒品愷他命與前開9人。因指被告就此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪（嗣更正為藥事法第83條第3項之罪）等語。
㈡公訴人認被告涉犯上開規定，無非以㈠被告自承有將愷他命
送往前開包廂倒置於桌上，並經扣得其所有愷他命1包等情㈡證人翁德良、姜建宇、 蘇永洋 、徐鼎祥警詢證稱有自行將放置於桌上之愷他命拿來施用㈢翁德良等在場之人均經驗尿結果呈Ｋ他命陽性反應等資為論據。訊據被告對於其有於前開時地攜帶Ｋ他命至前揭包廂並倒出來施用等情坦承不諱，惟堅決否認有轉讓禁藥予翁德良、姜建宇、姜維鈞、蔡永洋、徐鼎祥、曾志偉、阮儀、范晏晴及武芃希等9人（下稱翁德良等9人）之犯意，辯稱：伊查獲前未久才與徐鼎祥到現場，在此之前翁德良等9人除徐鼎祥以外，都已經在那裡很久了，翁德良、姜建宇、姜維鈞、蔡永洋、徐鼎祥、曾志偉、阮儀、范晏晴及武芃希施用的Ｋ他命並不是伊提供的等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
㈣經查：
證人翁德良於警詢證稱：該包廂係伊承租，伊在該包廂吸到香菸味道怪怪的，在2月23日晚上8時許施用的，不清楚現場的Ｋ煙是誰提供等語（見偵查卷第17頁）；證人姜建宇於警詢中證稱：伊23日晚上6時許在現場有吸Ｋ煙，不知道何人提供，進入房間時即發現桌上有Ｋ他命粉未，伊是23日下午6時許與姜維鈞一起進入等語（見同上卷第24、25頁）；證人姜維鈞於警詢中證稱：伊在現場沒有施用他命等語（見同上卷第32頁）；證人蔡永洋於警詢中及原審均證稱：伊於2月23日下午4時或下午6、7時施用Ｋ他命，不知道是誰的等語（見同上卷第43頁、原審卷第47頁）；證人徐鼎祥於警詢中證稱：伊是在桌上看到Ｋ菸就拿來施用，不知道是誰的等語（同上卷第51頁）；於原審證稱：伊是當晚大約9至10點在現場施用Ｋ他命等語（見原審卷第41頁反面）；證人曾志偉於警詢中證稱：伊沒有施Ｋ他命等語（見同上卷第62頁）；證人阮儀於警詢、偵查中證稱：伊看到桌上有Ｋ煙就拿來施用，不知道是誰的等語（見同上卷第78、184頁）；證人范晏晴於警詢偵查中證稱：伊查獲當日下午3時許進入包廂，有吸食桌上的煙等語（先同上卷第84、179頁）；證人武芃希於警詢證稱：伊約案發當日下午6時許進入包廂，沒有吸食Ｋ他命等語（見同上卷第91頁），而本案被告於到場後約15分鐘或半小時後即為警查獲（查獲時間為2月23日晚上11時20分，以此推論被告到達時間約為當日晚上10時50分至11時5分之間），在被告到達之前，翁德良、姜建宇、姜維鈞、蔡永洋、曾志偉、阮儀、范晏晴及武芃希已經在場，徐鼎祥亦曾於最早之前到場，離開後復再度與被告到場，業經證人翁德良於原審證述屬實（見原審卷第41頁正面），核與證人徐鼎祥、蔡永洋於原審及徐鼎祥於本院證述情節相符（見原審卷第43頁反面、46頁正面、本院卷第80頁），則在場之人除徐鼎祥1人之外，均顯然在被告到場之前已經在現場施用過Ｋ他命或在不詳處所施用過Ｋ他命，佐以本案案發現場桌上之卡片旁1包有快用完的Ｋ他命1包，有現場照片1幀在卷可憑（見原審卷第12頁下方），而當日有人帶旗下小姐進入包廂，為了犒賞小姐及員工之故，叫人送愷他命進來，業經翁德良於原審證述明確（見原審卷第43頁反面），是翁德良、姜建宇、姜維鈞、蔡永洋、曾志偉、阮儀、范晏晴及武芃希所施用之Ｋ他命應係某人為犒賞小姐及員工而叫人送愷他命進入現場，並非被告所提供，甚為明確，再者徐鼎祥固於警詢及原審均證稱：其與被告進入包廂後有施用Ｋ他命等語，然查：其施用之Ｋ他命係伊到達現場之前已經捲好的Ｋ煙，業經證人徐鼎祥於原審證述明確（見原審卷第44頁反面），現場確實有看到香菸，放置於茶几上，該香菸有捲過的痕跡，業經當日查獲之員警即證人 廖俊凱 於本院審理時證述明確（見本院卷第82頁反面），則證人徐鼎祥所吸食之Ｋ煙亦顯非被告所提供。次按藥事法所謂之轉讓，應有一方以無償交付之方式而使他方收受移轉占有之意思表示合致，並以物權行為移轉某物之占有，雖被告於案發時曾經放置部分Ｋ他命於桌上供現場之人使用，然本案同遭查獲之翁德良等9人既未看到被告該舉措，且未曾取用該倒入之Ｋ他命，已如前述，縱令被告有交付移轉占有其等任何一人之意思表示，翁德良等9人亦無收受之意思表示合致，是以在場之人除證人吳氏恆外，並無證據證明翁德良等9人有收受被告之Ｋ他命之意思合致，末查：本案並無證據證明證人吳氏恆取用後，被告倒在桌上的Ｋ他命仍然有剩餘可供施用，依罪證有疑，利歸被告之法理，被告前開舉措既已於證人吳氏恆取用後轉讓禁藥之犯行既遂，無再另行認定被告有轉讓Ｋ他命予前開9人未遂之餘地，綜上，本案就此部分之轉讓犯行，應屬罪證不足，原應為無罪之諭知，然此部分與前開論罪科刑部分有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務中華民國103年8月20日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國103年8月20日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。