裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1758號刑事判決
裁判日期：民國103年08月20日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1758號上訴人即被告 高俊雄 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第268號，中華民國103年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第25067號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高俊雄因需錢花用，於民國100年12月26日下午3時45分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（所涉竊盜部分，業經不起訴處分確定），前往屏東縣屏東市○○路與建國路口之OK便利商店，見該店值班店員 潘品蓉 獨自看店，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，持其以不詳方式取得、客觀上對人之身體生命構成危險而足供兇器使用之水果刀1把（未據扣案，業已丟棄滅失）進入店內，先佯裝購物，選取飲料1瓶後，行至櫃檯前，待潘品蓉欲為伊結帳而開啟收銀機之際，即取出前揭水果刀，指向櫃檯內之該店店員潘品蓉頸部，喝令潘品蓉「把錢拿出來」等語，脅迫潘品蓉交付現金，潘品蓉突見有人闖入店內持刀相向，唯恐遭到刀械傷害而驚恐不已，其意思自由業已喪失而不能抗拒，因而任由高俊雄取走收銀機內之現金新臺幣（下同）1,900元，高俊雄得手後隨即騎乘上述機車離去逃逸，並於逃逸途中丟棄上開水果刀，再將上開機車棄置在新北市○○區○○路1段50巷內。嗣經潘品蓉報警處理，並經警調閱監視錄影畫面，始循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人潘品蓉於警詢時所為之陳述，對被告高俊雄而言，係被告以外之人於審判外之陳述，被告高俊雄及其辯護人於原審法院審理時並爭執其證據能力，且無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，依刑事訴訟第159條第1項規定，認證人潘品蓉於警詢時之陳述，對被告高俊雄無證據能力，惟仍得作為彈劾證據之使用。
二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，應善盡舉證責任。而檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨、96年度台上字第5684號判決參照）。查本案證人潘品蓉已於原審到庭作證行交互詰問，足資保障被告高俊雄之反對詰問權，且渠等於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，亦非檢察官非法取供而得，被告復未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知有該證據，於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見本院卷第30頁至第30頁反面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
四、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據被告高俊雄固坦承於上開時地持水果刀至超商命店員交付現金，嗣並親自拿取收銀機內之現金之事實，惟否認構成加重強盜犯行，辯稱：僅屬恐嚇取財罪云云。辯護意旨則以：被告當天並無以刀抵住被害人頸部，僅係持刀恫嚇被害人交出財物，被害人聽聞後隨即後退並向被告表示「趕快離開，否則欲報警」等語，顯見被害人客觀上自由意志應未達遭受壓制而無法抗拒之程度，本件應僅成立恐嚇取財罪云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於100年12月26日下午3時45分許，騎乘前開之重型機車，至被害人潘品蓉所管領之OK便利商店，攜帶水果刀1把進入便利商店內，並亮出水果刀喝令潘品蓉交付財物，並取走現金之情，為被告所是認，核與證人即被害人潘品蓉於偵訊及原審審理時證述之被害情節相符（參見臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第6891號卷（下稱偵查卷二）第16至17頁、原審卷第94至98頁），並經證人 黃明聰 證述其車號000-000號重型機車案發當時係被告高俊雄使用等語無訛（參見警卷第11至15頁反面、偵查卷二第17至18頁），復經原審勘驗扣案監視錄影光碟1片內容無訛，並製有勘驗筆錄2份附卷可按（參見原審卷第55頁反面至56頁、第58至62頁、第97頁反面、第101至130頁），此外，並有現場暨監視器翻拍照片15幀、屏東縣政府警察局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局101年1月5日刑紋字第0000000000號鑑定書各1份可資佐證（參見警卷第17至24頁、偵查卷二第22至29頁、第30頁正反面），堪信為真實，此部份事實，堪予認定。
（二）經查：
1、本件被告確有施以強暴、脅迫之手段：
依原審當庭勘驗被告於上開時點為上開犯行之OK便利商店監視器錄影光碟，畫面中一名男子（即被告高俊雄）於佯裝結帳時，趁女店員（即被害人潘品蓉）打開收銀機之際，被告左手即伸向被害人潘品蓉背後，欲抵住潘品蓉，同時間被告右手擬一尖銳物朝潘品蓉前方伸去、比劃等情，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第55頁反面），且為被告所不爭執（見原審卷第56頁）；復依證人即被害人潘品蓉於偵訊及原審審理時已明確證稱：當天伊上班時，店裡只有伊一人，被告進入超商後，先至飲料櫃選取飲料後，就走至櫃檯，伊在櫃檯內打開收銀機欲幫被告結帳時，被告就拿出一把刀架住伊頸部要伊拿出錢來，當下伊驚嚇僵住，不記得刀子有無與身體接觸， 嗣伊 本能反應有以手阻擋刀子，後來被告乘伊後退時，自己走進櫃檯內取走收銀機內之現金，同時間伊亦有表示欲報警，當天因被告有亮刀，很害怕被告會傷害伊，沒辦法反抗始任由被告取走現金等語（見偵查卷二第16至17頁、原審卷第94至97頁）；斟酌證人與被告前無怨隙，並無甘冒偽證刑責風險而設詞誣指之必要，且證人就自身遭持刀強盜之完整經過，詳實予以描述，堪信證人顯係依自己親身經歷強盜事件後，所留存之深刻記憶，如實進行陳述。由是可知，上開監視器畫面中之尖銳物即為刀子，而被告持該刀具朝被害人潘品蓉前方伸去，依監視器翻拍照片，被告右手所持刀具確係指向潘品蓉之頸部（見屏東縣政府警察局屏東分局刑案偵查卷宗第20頁、原審卷第58頁）。甚且依原審當庭勘驗筆錄「（二）被告右手持刀伸向在櫃台內之證人潘品蓉，證人潘品蓉當時身體亦逐漸由正面面向被告，而轉由右肩膀朝向被告，由證人潘品蓉之右肩膀朝向被告之畫面觀之，被告之左手掌是在證人潘品蓉右肩膀附近，而被告右手所持之刀子刀刃是在證人潘品蓉頸部下緣附近，刀刃與證人潘品蓉之身體略呈平行（即刀刃之直線與證人潘品蓉右肩至左肩之直線略呈平行），畫面中因拍攝角度之故，且因畫面並不十分清晰，難以從畫面中判斷刀刃與證人潘品蓉身體有無接觸，但應足以看出刀刃與證人潘品蓉身體之頸部下緣附近極為接近」，並為被告所不爭執（見原審卷第97反面至第98頁），堪認被告高俊雄確係於上開時點，以亮刀指向被害人頸部之有形力行使及惡害內容之通知，制壓被害人潘品蓉之反抗力，並進而取走收銀機內之財物1900元。是被告及其辯護人辯以被告未以刀架在被害人頸部云云，尚非可採。
2、被告已致使被害人即證人潘品蓉處於不能抗拒之程度：
（1）按強盜罪之成立，所謂至使不能抗拒，係指行為人所施用之
強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言；而強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法，所加之威嚇程度為標準，倘其程度足以抑壓被害人之意思自由，達於不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪；否則，被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，在社會一般通念上，猶未達不能抗拒之程度，不過因此懷有恐懼之心，則僅成立恐嚇取財罪（最高法院80年度第4次刑事庭會議決議、94年度台上字第1782號判決意旨參照）。至被害人是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷。又按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人主觀意思為準（最高法院27年上字第1722號判例、87年台上字第3705號、91年台上字第290號、94年台上字第2266號、99年台上字第4069號、第3081號及100年台上字第1103號判決可資參照）。
（2）查被告案發時所持之水果刀，刀長約20餘公分，業據被告自
承在卷（見原審卷第36頁反面），復參以被告所持之水果刀，刀刃係屬金屬材質，質地堅固，亦有監視器翻拍照片可稽（見警卷第20至23頁、原審卷第58至62頁、第101至130頁），足認被告所持之水果刀，確係為對人之生命、身體有殺傷力之兇器。質以證人潘品蓉於原審審理時證稱：當被告拿取飲料走至櫃檯前結帳，伊打開收銀機後，被告即拿出刀子架在伊頸部，並稱把錢拿出來，當時伊驚嚇僵住，不記得刀子有無與身體接觸，很害怕被告會傷害伊，沒辦法抗拒始讓被告取走現金等語（見原審卷第94至97頁），核與超商監視器錄影光碟勘驗結果顯示，被告取出水果刀以刀尖指向潘品蓉頸部，但刀尖距離證人尚有些距離，刀刃與證人潘品蓉身體略呈平行，另一手則伸向證人潘品蓉之背後，欲抵住證人潘品蓉等情（見原審卷第55頁反面、第97頁反面），互核相符。是以被告持刀指向被害人屬人身要害部位所在之頸部，表示取財之意，對被害人生命、身體安全已造成極大威脅。況被告係趁僅女性店員一人在超商內值班之際行搶，且行搶時手持刀鋒仍屬銳利之水果刀，近距離指向告訴人頸部，被告客觀上有加害之意至為明顯。再參以被害人案發時位在空間狹小之櫃檯內，並無遮蔽物，亦無他法可以逃脫，復無其餘店員在場可予救援，如遭被告持刀砍殺，恐生致命之危險，衡諸社會常情，一般人於此情形，當深覺恐懼，為求保命，將唯命是從，不敢妄動，蓋若任意反抗，在客觀上往往會導致身體嚴重受傷，甚或發生戕害生命之結果。益見被告確有以脅迫手段至使潘品蓉不能抗拒而強取財物之情事。至於被告持刀以刀尖指向被害人頸部時，被害人後退並試圖以手阻擋刀子，嗣並表示欲報警等情，然被害人潘品蓉於原審審理時已證稱：看到被告有拿刀子，感到很害怕，始讓被告取走現金等語（見原審卷第95頁），衡以潘品蓉初見被告手持上開水果刀指向證人頸部時，證人潘品蓉旋即後退並本能反應以雙手阻擋，顯然係憚以自身受害而防衛之意，足見被告持刀舉動確已產生壓制潘品蓉反抗之效果，縱被害人潘品蓉當時曾以雙手阻擋刀子並表示欲報警，仍不得憑此遽謂潘品蓉並無不能抗拒之情形。故綜合上述情狀，仍堪認被告案發時之作為，顯已足以使被害人心生畏懼，壓制其意思自由而使其不能抗拒無訛。
（3）且查，依當時情況，被害人潘品蓉身為女子，於其毫無防備
之際，驟然面對身持銳刀之男性被告指向其頸部，以客觀之情狀觀之，脖子為人體中血管、氣管所在部位，其驚恐、害怕並非客觀上所不能想像，衡以證人潘品蓉於原審審理中證稱：因被告有亮刀，很害怕被告會傷害伊，沒辦法反抗始任由被告取走現金等語（參見偵查卷二第16至17頁、原審卷第94至97頁），益徵其意思自由已受遭壓制而不能抗拒，非僅止於恐嚇取財罪所謂將來惡害之通知甚明。又證人潘品蓉雖陳稱：伊本能反應有以手阻擋刀子，後來被告乘伊後退時，自己走進櫃檯內取走收銀機內之現金，同時間伊亦有表示欲報警等語（參見偵查卷二第16至17頁、原審卷第94至97頁），然此僅屬其在事發之初突遭強盜之際，一時難以反應受害事實所為之下意識動作，且一般人見來者持兇器以對，衡情不敢輕易以自己生命、身體安全作賭注，而為維護自身安全以口頭示警，暨於示警無效後，因擔心觸怒被告恐使情況更危急，而不得不順從被告之要求；是以，本案客觀環境已足以抑壓潘品蓉之反抗力且被告並藉此強取收銀機內之財物1900元，不能因潘品蓉反抗、示警行為，認其尚有意思自由而未達於不能抗拒之程度。據此，堪認被告所為持刀強暴脅迫之行為，足使被害人潘品蓉至身體、精神上達不能抗拒程度，被告及其辯護人以被告犯案時所持刀具為腐銹之小水果刀，在犯案時僅因過度緊張而亮出，斷無藉其傷害人，且被告持刀時，證人隨即後退同時對被告表示：「趕快走，否則要去報警」等語，並曾用手揮開被告持刀的手，顯然證人當時對被告持刀對其惡害告知時，被害人並無不能抵抗之情事，而不該當於刑法強盜罪之構成要件該當，應僅屬恐嚇取財之範疇云云，委無可採。
（4）至被告請求本院重新審視該光碟，惟本案事證已明，且該監
視器錄影光碟業已於原審於檢察官、被告及其護人前當庭播放勘驗，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第55頁反面至第56頁、第58頁至第62頁、第97頁反面、第101頁至第130頁），並經原審法官詢問被告對勘驗結果有何意見，被告及其辯護人均表示沒有意見（見原審卷第56頁、第97頁反面至第98頁），此外，被告於本院審理經審判長詢問「尚有何證據請求調查」時，亦稱「無」（見本院卷第41頁），顯已捨棄上開調查證據之聲請，爰不予重新審視該光碟，併予指明。
（三）綜上所述，被告所為構成強盜罪甚明，被告及其辯護人所辯上情，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪：按刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例參照），被告於案發時所持之水果刀，為金屬材質，已如前述，客觀上顯足以危害他人生命、身體之安全，要屬兇器無疑。核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜取財，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，應論以同法第330第1項之加重強盜罪。
肆、維持原判決及駁回上訴部分之理由：原判決審理結果認，被告罪證明確，依上開規定，並審酌被告正值壯年，竟不思以正當方式賺取財物花用，反以持刀脅迫之方式強取他人財物，危害社會秩序及治安程度非輕，所為實不足取，兼衡其對於強盜行為仍飾詞狡辯、犯罪之動機、目的、手段、暨被告之素行資料、生活狀況勉持、智識程度為高中畢業及所生之危害等一切情狀，又其惟念及被告強盜過程中並未致被害人成傷，雖其犯罪情狀，不因之得引起一般人之憐憫而足以適用刑法第59條於法定刑以下酌減其刑，然仍應從輕論處，量處有期徒刑柒年貳月。並說明：被告犯罪所用之水果刀1把，業經被告自承犯後旋於逃逸途中丟棄而未扣案，又無積極證據證明係被告所有之物，且非違禁物，爰不予宣告沒收。經核並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告及其辯護人上訴意旨略以：被告高俊雄因工作場所無預警關閉，致頓失經濟收入難以生活，一時糊塗犯案，犯案所得亦全數用於北上所需之加油費用，非貪圖享樂，且被告與被害人雖非熟識，卻經常照面，作案後騎乘係向黃明聰借用的重機車離去，顯見被告臨時起意，且無意傷害被害人，並有坦然面對日後法律制裁之心，被告惡性尚輕，量刑不宜過重等語，惟查：按刑之量定係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法可言（最高法院72年台上字第6696號判例意旨、103年度台上字第249號、103年度台上字第1440號判決參照），本件原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告之前案犯罪紀錄，素行非佳，又其正值壯年，竟不思以正當方式賺取財物花用，反以持刀脅迫之方式強取他人財物，危害社會秩序及治安程度非輕，所為實不足取，惟念及被告強盜過程中並未致被害人成傷，雖其犯罪情狀，不因之得引起一般人之憐憫而足以酌減其刑，然仍應從輕論處，兼衡其對於強盜行為仍飾詞狡辯、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況勉持、智識程度為高中畢業及所生之危害等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾法定刑度，或違反罪刑相當原則、比例原則或公平正義之精神，於法尚無不合，是被告上訴意旨請求從輕量刑云云，即非可採。至被告及其辯護人其餘上訴意旨仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，均無可採，業如前述，從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國103年8月20日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官楊智勝法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國103年8月20日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。