裁判字號：臺灣臺中地方法院103年審訴字第502號刑事判決
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度審訴字第502號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林建成上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第26392號），經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主文林建成持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命貳包（驗餘淨重分別為貳拾伍點肆柒柒捌公克、壹點壹參參貳公克）均沒收；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月，扣案之愷他命貳包（驗餘淨重分別為貳拾伍點肆柒柒捌公克、壹點壹參參貳公克）、吸管貳支，均沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：林建成明知愷他命（又稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且屬偽藥，非經許可，不得持有純質淨重20公克以上及無故轉讓，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年10月9日凌晨4時許，在臺中市○○區○○路「犁站PUB」內，以新臺幣（下同）3000元之代價，向真實姓名、年籍不詳，自稱「Roger」之成年男子購得合計純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命1包。其後基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於103年10月9日12時40分，至臺中市○○區○○路0段00號之悅豪汽車旅館806號房間，並邀集友人 楊嘉祥 、 盧建宗 開趴，並聯絡傳播小姐 陳玉濘 、 王禹菁 、洪姓少年（00年0月生）前來助興，林建成將上揭所購得之愷他命倒置於桌上，而無償轉讓提供予楊嘉祥、盧建宗、陳玉濘、王禹菁、洪姓少年施用，楊嘉祥等5人遂施用該等愷他命。嗣因員警另案持臺灣臺中地方法院檢察署傳票欲送達予王禹菁，而至前開汽車旅館臨檢，經林建成同意搜索後，在上開房間內扣 得愷 他命2包（1包驗餘淨重25.4519公克，純質淨重24.0765公克，1包驗餘淨重1.1582公克）、及林建成所有，用以轉讓愷他命所用之吸管2支，始查獲上情。
二、證據名稱：
㈠、被告林建成於偵查及本院審理時之自白。
㈡、證人楊嘉祥、盧建宗、陳玉濘、王禹菁、洪姓少年於警詢時之證述。
㈢、卷附臺中市政府警察局刑事警察大隊偵一隊偵查 佐林澤權 於103年10月9日製作之職務報告、臺中市政府警察局被告林建成勘察採（驗）證同意書、臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局刑警大隊毒品案件被告通聯紀錄表、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊103年10月9日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊證人楊嘉祥指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局證人楊嘉祥勘察採（驗）證同意書、臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名（楊嘉祥）對照表、臺中市政府警察局刑事警察大隊證人盧建宗指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局證人盧建宗勘察採（驗）證同意書、臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名（盧建宗）對照表、臺中市政府警察局刑事警察大隊證人陳玉濘指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局證人陳玉濘勘察採（驗）證同意書、臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名（陳玉濘）對照表、臺中市政府警察局刑事警察大隊證人王禹菁指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局證人王禹菁勘察採（驗）證同意書、臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名（王禹菁）對照表、臺中市政府警察局刑事警察大隊證人洪姓少年指認犯罪嫌疑人紀錄表、衛生福利部草屯療養院103年10月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103年11月11日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、台灣檢驗科技股份有限公司KH/2014/B0000000（被告林建成）濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司KH/2014/B0000000（證人楊嘉祥）濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司KH/2014/B0000000（證人盧建宗）濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司KH/2014/B0000000（證人陳玉濘）濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司KH/2014/B0000000（證人王禹菁）濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司KH/2014/B0000000（證人洪姓少年）濫用藥物檢驗報告各乙份、現場照片27張、扣押物品照片4張附卷可稽。
㈣、扣案之愷他命2包（1包驗餘淨重25.4519公克，純度94.5%，純質淨重24.0765公克，1包驗餘淨重1.1582公克）、吸管2支可稽。
三、論罪科刑部分：
㈠、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0000000000號函可參。
但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。本案被告林建成轉讓予證人楊嘉祥、盧建宗、陳玉濘、王禹菁及洪姓少年等人施用之愷他命係摻入香菸內點燃施用，並非注射針劑，自非屬合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至二分之一之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。是核被告林建成所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪、藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
㈡、又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，有關對少年犯罪之加重規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰。申言之，必以兒童或少年為犯罪行為實施之對象，始克相當；而販賣毒品罪及轉讓偽藥罪，保護者為國民健康之社會法益，買受人施用毒品及受轉讓人施用偽藥，僅屬間接受害。申言之，買受人及受轉讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人，縱使販賣毒品或轉讓偽藥予少年，亦與上述法條規範之意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院95年度台上字第4670號判決意旨參照），是本件被告林建成轉讓偽藥愷他命予證人洪姓少年之行為時，洪姓少年於當時雖屬未滿18歲之少年，惟依前述最高法院之判決旨趣，亦不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。
㈢、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、爰審酌偽藥即第三級毒品愷他命為法律嚴格禁止持有、轉讓、施用之毒品（同時為偽藥），且對國民健康危害甚深，影響社會治安，被告竟以供自己施用為目的，購入數量非寡之第三級毒品愷他命而持有之，且明知愷他命對人體健康之戕害，仍提供他人施用愷他命之管道，助長濫用愷他命成癮之惡習，實不可取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，本件轉讓次數僅1次，且被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，素行尚佳，暨其犯罪動機、目的、手段、所生損害之程度，暨被告教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況為小康（見中市警斤一字第0000000000號警卷第3頁被告警詢筆錄之受詢問人欄）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重20公克以上之部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤、末按，毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該持有行為既已構成犯罪，則該毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號等判決意旨同此）。查本件扣案之愷他命2包（1包驗餘淨重25.4519公克，純質淨重24.0765公克，1包驗餘淨重
1.1582公克），經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命等情，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書2紙附卷可憑（見偵查卷第24、25頁），應認前開扣案之愷他命2包均屬違禁物，依照上開說明，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又扣案之吸管2支，係被告所有，用供轉讓偽藥犯行之用，業據被告於本院審理時 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之Ｋ盤2個、磨K他命用卡片2片並非被告所有之物品，業據被告於本院審理時陳明在卷，且查無其他積極證據足以證明該等物品確係被告所有之物品，尚無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
中華民國104年2月12日
臺灣臺中地方法院刑事第十九庭
法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國104年2月12日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。