裁判字號：臺灣臺北地方法院92年易字第2318號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣臺北地方法院刑事判決九十二年度易字第二三一八號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十二年度偵字第二九四號），本院受理後（受理案號為九十二年度簡字第二０九０號），認不宜逕以簡易判決處刑，本院適用通常程序判決如左：
主文乙○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○為設於臺北市○○區○○街○○巷十之九號、十之十號一樓寶貝熊親子樂園之負責人，自民國（下同）九十一年十一月間起，未向主管機關辦理營利事業登記，即在上址擺設娃娃機四台，供不特定人打玩，而經營電子遊戲場業等語，因認被告係違反電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條處罰之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非以被告於偵查中之自白、卷附臺北市政府警察局大安分局安和路派出所（以下稱安和路派出所）臨檢紀錄表、臺北市商業管理處（以下稱商管處）商業稽查紀錄表及臺北市稅捐稽徵處大安分處（以下稱稅捐處）九十一年十二月十九日北市稽大安統字第０九一一六二七六號函等為其論據。訊據被告固不否認其為寶背熊親子樂園之負責人，並由為安和路派出所及商管處時施臨檢、商業稽查等事實，惟堅決否認有任何檢察官所聲請以簡易判決處刑之犯行，辯稱：我被查獲之娃娃機並非「傳統之娃娃機」，而係「選物販賣機二代」，是經主管機關經濟部核准可供一般商店擺設之遊戲機，並非電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機等語。經查：
㈠、如前所述，被告在本件訴訟上辯稱其所擺設供不特定人把玩之機台係所謂之「選物販賣機二代」，而並非一般人所認知之「傳統夾娃娃機」，因此在本件訴訟上本院乃有必要先對二者之把玩方式究竟有無不同，先作一說明。
按「傳統之夾娃娃機」與「選物販賣機二代」，從外型觀之，並無差別，兩者之區別在於是否有「保證取物」之功能。申言之，「傳統之夾娃娃機」為把玩者投入十元（或者較十元更多之單一價錢），由把玩者操控機器抓取物品，技術較佳者可以僅投入十元即抓到物品，惟若技術不佳者，可能投入上百元甚至上千元均抓不到物品，故依把玩者技術之不同而有相當差異之把玩結果，顯然為具有強烈之射倖性；而「選物販賣機二代」則亦係把玩者投入十元（或者較十元更多之單一價錢），由把玩者操控機器抓取物品，惟在機器外觀說明物品之價值，假設價值為一百元，則保證把玩者在一定時間內連續投入達一百元時，一定可抓到物品。意即當把玩者已投入九十元均未抓中時，再投入十元即滿一百元時，該最後一次如仍未抓到，該機器則設定把玩者可無限次繼續把玩，直到抓中一次為止，此種「保證取物」之功能即以商品之價值透過機器之把玩販賣給消費者，較不具有射倖性，此有「選物販賣機二代」說明書一紙在卷可憑（見本院九十二年度簡字第二０九０號卷第十六頁）。而前開「選物販賣機二代」亦經經濟部於九十一年十一月九日第八十二次電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」，此有經濟部九十一年十月十五日經商字第０九一０二二三五０二０號函附卷可稽（見本院簡字卷第十一頁）。是依上揭說明，「選物販賣機二代」非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。再證人即查緝本件之商管處職員 馮忠信 即證稱：當日所查獲之四台娃娃機，在機器之外觀上確有貼上物品標價，並說明保證取物之功能等語（見本院九十三年二月十二日審判筆錄）；又證人即協同商管處人員一同查獲本件、當時任職安和路派出所主管之 鄧進華 亦證稱：查獲當日並無試玩該娃娃機是否有保證取物之功能，惟隔二、三日，有派警員至原查獲地點試玩，結果發現現場之娃娃機確實有保證取物之功能等語（見本院九十三年二月十二日審判筆錄）。依此，則被告所擺設之「選物販賣機二代」，與「傳統之夾娃娃機」並不相同，顯非電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，是被告擺設該機器以營利，並不須依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，自無違反該條例可言。
㈡、次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。依臺北市商業管理處商業稽查紀錄表上記載「２、消費方式：娃娃機每次投十元，未抓中須再投，須靠操作者之操作技巧抓取。」等字樣（見偵查卷第八頁）。而證人馮忠信則證稱：我是依照員工甲○○向我陳述遊戲之把玩方式，記載在前揭商業稽查紀錄表上等語（見本院九十三年二月十二日審判筆錄）。故依上開說明，該部分記載顯係證人甲○○於審判外之書面陳述，原依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，該陳述應無證據能力。惟例外在「法律有規定」時（如刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五），即可例外地具有證據能力。查證人甲○○於本院審理時經合法傳喚、拘提均未到庭，而其於前揭商業稽查時所為之上開供述似符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所示「所在不明而傳喚不到」之要件，惟本院認為：基於對質詰問權乃根源於憲法之刑事被告權利（大法官會議釋字第三八四號解釋可為參照），任何有礙被告行使前述權利之例外規定，在適用範圍上自應限縮，是以前述刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款之適用範圍，即應由同條「經證明具有可信之特別情況」、「證明犯罪事實之存否所必要」兩項要件從嚴加以決定。而所謂「經證明具有可信之特別情況」，本院認同學者見解，認應依據陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及陳述人有無虛偽陳述之動機而加以綜合決定（參 林俊益 著，傳聞法則之研究，臺灣高等法院九十一年度研究發展項目研究報告第一三五頁）。是證人甲○○於本院審理時經合法傳喚、拘提均未到庭，而其於前揭商業稽查時所為之上開供述，觀其內容，係屬證明本件犯罪事實存否所必要之證據，惟基於前述說明，本院審酌－證人甲○○受被告聘僱時間之長短、其工作之性質（被告辯稱其僅為負責兌換零錢等工作）是否足以讓其清楚明瞭上開機器之確實操作方式等情，均尚未見明顯，故依其於前揭商業稽查時所為之書面供述，內容均極為簡要，透過該內容所呈顯之表達亦非明晰；並證人馮忠信之詢問方式是否有因誘導而使證人甲○○於陳述時產生誤解之可能，亦非無疑。是本院綜上跡證，認為證人甲○○於前揭商業稽查時所為之書面供述，尚不具有可信之特別情況，而與刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所示要件不符，故並無證據能力，而不能做為本件認定事實之證據。
㈢、再公訴人固以被告於偵查中已經自白（即偵查卷第二十八、二十九頁之檢察官訊問筆錄），而認定被告有前開犯行，惟細鐸該份筆錄，被告僅承認其有為商管處及警察實施臨檢，且否認娃娃機為其所有，並辯稱其所經營之方式非屬電子遊戲業，故被告上開供述根本是在否認犯罪，與刑事訴訟法上「自白」之嚴格意義（即行為人承認犯罪事實，並不主張任何阻卻違法事由及阻卻責任事由）有間，故公訴人將被告之前開供述以自白名之，即有未洽；又卷附之安和路派出所臨檢紀錄表（見偵查卷第十一、十二頁）、商管處商業稽查紀錄表（見偵查卷第八頁），均僅能證明當日查獲遊戲機四台，但均無法證明該遊戲機係屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機；而稅捐處前開函文（見偵查卷第三十二頁），亦僅能證明寶貝熊親子樂園為被告所開設及被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，但上開證據均無法證明被告有何違反電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，而應依同條例第二十二條處罰之犯行，附此敘明。
四、綜上所述，公訴人所提證據並無法證明被告有何上開其所控訴之犯行，是被告所辯其未為右開犯行等語，應可信憑，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何違反電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，而應依同條例第二十二條處罰之犯行，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳焜昇到庭執行職務。
中華民國九十三年六月三十日
臺灣臺北地方法院刑事第九庭
審判長法官葉建廷
法官林怡秀法官官信成右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡嘉萍中華民國九十三年六月三十日