最高法院刑事判決
114年度台上字第3299號
上訴人 林奕丞
上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年2月26日第二審判決（113年度原上訴字第31號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第18007、32222號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人林奕丞經第一審論處犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪刑，上訴人簡歆介、張坤偉、陳尚宇（下稱簡歆介等3人，與林奕丞合稱上訴人4人）均經第一審論處犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑，並就林奕丞、張坤偉部分，各諭知附條件緩刑，就陳尚宇部分，諭知附條件緩刑及為相關沒收宣告之判決後，檢察官明示僅就第一審判決關於上訴人4人之刑部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審判決就簡歆介部分，未依累犯規定加重其刑，就林奕丞、張坤偉、陳尚宇部分，未審酌其3人素行不佳之科刑事由，所為宣告刑及附條件緩刑之諭知，均有未合，因而撤銷第一審此部分所處之刑部分判決，分別改判如原判決主文欄第2項至第5項所示之刑。已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。此與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院得依職權裁量之事項，若其所裁量就累犯是否應加重其刑及量刑之結果，均合於法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自無違法可言。
㈠原判決已敘明簡歆介之本件犯行合於刑法累犯之規定，經具體審酌其犯罪情節與相關事證，說明其如何有刑罰反應力薄弱，尚無依累犯規定加重，致所受之刑罰有過苛之虞之情形，因而依上開規定裁量加重其刑之旨。核屬原審裁量職權之適法行使範圍，既無濫用裁量，自不得任意指為違法。簡歆介上訴意旨以其所犯前案與本案雖均侵害社會公共安全法益，然行為模式完全不同，無從以此逕認其主觀具有特別惡性，有依累犯規定加重其刑之必要，指摘原判決有理由不備之違法等語。核係就原審刑罰裁量職權之適法行使事項，依憑己見，重為爭執，並非合法之上訴第三審理由。
㈡原判決係載敘張坤偉、陳尚宇因涉犯妨害秩序、毀損、傷害等罪嫌，經臺灣高雄地方檢察署檢察官另案提起公訴，如何認其2人素行不佳等旨。然未據此認定其2人有構成累犯之情，亦無依累犯規定加重其2人之刑。張坤偉、陳尚宇上訴意旨以原判決以其2人涉犯另案而認定構成累犯，未詳列另案內容、情節與本案關連性，僅以罪質相同、時間相近，而為適用累犯加重其刑規定之理由，指摘原判決違法等語。顯未依卷內證據資料所為之指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，且係就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷或為指摘。原判決於量刑時，已以簡歆介等3人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，分別為刑之量定。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，並未逾越法定刑度，亦無量刑畸重等濫用刑罰裁量權及違反比例原則、罪刑相當原則情事，自不得僅擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。且原審審判期日，經審判長詢以「除前已調查之證據外，檢察官、被告及辯護人就科刑資料有無其他之證據方法？」簡歆介、張坤偉均答：「沒有」，陳尚宇則稱：「犯案時間點非營業時間，我們也沒有波及其他員工，只是希望拿回辛苦錢而已，東西也是我們自己買的」，經審判長復詢以：「尚有無其他與科刑相關之資料提出？」簡歆介等3人均答稱：「沒有」等語，有審判筆錄可稽。原審認本件事證已明，未再贅為其他無益之調查及論述，亦無調查未盡之違誤。簡歆介等3人上訴意旨均以：原判決認定案發時間為上午6時左右，並非上班時間，如何認簡歆介等3人之舉措會造成交通阻塞，影響公眾安全及社會大眾，又簡歆介等3人有無彌補被害人 張群 損害或獲得寬諒，係量刑之重要參酌事項，原判決既已質疑，卻未詳加調查，即對簡歆介等3人從重量刑，有違罪刑相當原則等語。核係就原審量刑職權之適法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己見而為指摘，同非適法之第三審上訴理由。
五、依刑事訴訟法第348條第3項規定，已允許上訴人僅針對判決之刑、沒收或保安處分提起一部上訴。本件第一審判決後，關於林奕丞部分，僅檢察官提起第二審上訴，明示僅就第一審判決之刑部分聲明不服，原審因而只針對檢察官提起第二審上訴請求救濟之刑之相關事項，以第一審論斷認定之事實與罪名，作為罪責判斷即科刑之評價基礎。林奕丞上訴意旨以：其於警詢及偵查中認罪，是礙於簡歆介及他的小弟人數眾多，在他的慫恿脅迫下，聽從指示，與大家串供及認罪頂替，沒有當庭指認、陳述事實，至原審就供出主謀是簡歆介，且從監視器影片也可見主謀不是林奕丞，其只是在簡歆介背後助勢，並非下手實施強暴罪等語。核係就第一審已判決確認，且未據提起第二審上訴表示不服，非屬第二審審理範圍之犯罪事實及罪名部分，於提起第三審上訴時，再為爭執主張，尤非第三審上訴之適法理由。
六、依上所述，上訴人4人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。本件既從程序上駁回，林奕丞請求改量處得易服社會勞動之刑，本院無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年8月6日
刑事第四庭審判長法 官李英勇
法 官楊智勝
法 官林庚棟
法 官張永宏
法 官林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚
中 華 民 國114年8月11日