臺灣桃園地方法院民事裁定 105年度司桃簡調字第52號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
上列聲請人與相對人 王志聰 即 陳志豪 之遺產管理人、 鄭慶芳 間聲
請調解塗銷抵押權登記事件，本院裁定如下：
主文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能
調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁
回之。民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。次按調
解成立，即屬民法上和解。和解有使當事人所拋棄之權利消
滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院
69年度台上字第724號民事裁判參照）。是以，調解在實質
上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意
，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終
止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認
為具有私法上和解契約之效力。而調解之雙方當事人因相互
讓步，致其所拋棄之權利消滅，雙方當事人就其所拋棄之權
利，自應具有處分權始得為之。
二、本件聲請意旨略以：債務人陳志豪以其所有桃園市桃園區（
改制前為桃園縣桃園市○○○段○○○○號土地，於民國82年
11月4日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）50萬元、存續
期間自82年10月21日至83年10月20日止之普通抵押權（下稱
系爭抵押權）予相對人鄭慶芳。嗣債務人陳志豪死亡後，經
臺灣雲林地方法院103年度繼字第411號裁定選任相對人王
志聰為遺產管理人。因抵押權人即相對人鄭慶芳未對相對人
王志聰即陳志豪之遺產管理人追索，且系爭抵押債權之清償
日迄今已逾民法第125條之消滅時效，而消滅時效完成後又
已逾5年未曾行使抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押
權消滅，應予塗銷。茲因債務人陳志豪至105年1月13日止
尚積欠聲請人449,338元及其利息未清償，相對人王志聰為
其遺產管理人，竟怠於塗銷系爭抵押權之登記，聲請人自得
依民法第242條之規定，代位行使其權利，請求相對人鄭慶
芳將系爭抵押權登記予以塗銷，為此聲請調解等語。
三、查，聲請人代位行使相對人王志聰即陳志豪之遺產管理人之
請求權，自不得以王志聰即陳志豪之遺產管理人為相對人而
聲請調解(最高法院71年台上字第4342號判例參照）。從而
，聲請人此部分聲請，依其法律關係之性質，應認不能調解
。次查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，債權人對債
務人有債權存在，於符合民法第242條之規定時，雖得代位
行使債務人之權利，惟債權人僅得代位行使債務人之權利，
以保全其債權，並無權處分債務人權利。因此，聲請人無從
於調解程序中與相對人鄭慶芳成立互相讓步之合意，進而拋
棄相對人王志聰即陳志豪之遺產管理人之權利，故聲請人此
部分之聲請，亦顯不能調解。從而，聲請人主張代位行使王
志聰即陳志豪之遺產管理人之權利並聲請調解，依其法律關
係之性質，應認不能調解，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本
件調解之聲請。
四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定
如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法
事務官提出異議。
中華民國105年2月24日
桃園簡易庭司法事務官