裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第132號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第132號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（另案在臺灣臺南監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5470號），被告自白犯罪，本院裁定改依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前有票據法、賭博、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等前科，又因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2564號裁定送觀察、勒戒，於民國89年4月28日入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月26日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1591號、第2134號、第2701號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第7152號裁定送觀察、勒戒，於89年11月13日入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以89年度毒聲字第7659號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治1年，於89年12月14日入強制戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以90年度毒聲字第1873號裁定停止強制戒治並交付保護管束，於90年5月17日停止強制戒治出所並交付保護管束，後經本院以90年度毒聲字第4145號裁定撤銷停止強制戒治，自91年
3月4日起繼續執行強制戒治處分，迄91年9月23日強制戒治執行完畢出所，其施用毒品之犯行，業經本院於90年4月12日以90年度訴字第234號判決判處應執行有期徒刑1年5月；另因贓物、毒品案件，分別經本院以90年度桃簡字第40
0號、90年度訴字第1626號、90年度訴字第1626號、90年度易字第2256號判決判處有期徒刑3月、9月、10月確定，上開4案於91年2月25日入監執行，於94年4月28日假釋出監，所餘刑期經交付保護管束，原定於94年10月15日保護管束期滿，然於假釋期間又再違反毒品危害防制條例案件，經本院撤銷假釋及保護管束，尚餘殘刑4月8日；又因毒品案件，經本院分別以95年度訴更字第1號、94年度易字第1583號判決判處有期徒刑10月、6月確定，於95年10月12日入監執行上開殘刑4月8日及有期徒刑10月、6月，目前仍在執行中；又因竊盜案件，經最高法院以95年台非字314號判決判處拘役50日確定；復因竊盜及毒品案件，經本院分別以95年度壢簡字第2070號、95年度訴字第2840號判處有期徒刑5月、1年（均不構成累犯）。詎猶不知悔改，甲○○並未戒斷施用毒品惡習，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年9月
7日11時20分（起訴書誤載為12時20分）許為警採尿回溯26小時內某時，在其位於桃園縣桃園市○○里○鄰○○路○段○○○號之住處，以將海洛因摻入香菸後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣因甲○○為列管毒品人口，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書，經警於95年9月7日11時20分採集甲○○尿液檢體送驗後，呈現鴉片類之陽性反應，而知悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院合議庭裁定，由受命法官獨任進行簡式審判程序，並為審理判決，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業經被告於本院審理中坦承不諱，而被告於95年9月7日為警採集尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，復以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性（可待因、嗎啡均為海洛因代謝物質）反應，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗記錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見偵查卷第8、9頁）。而按海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局
81年9月8日81藥檢壹字第8114885號函可按，且以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，是以上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。足見上揭事實，除被告不利於己自白外，並有上述補強證據足佐，堪認被告自白與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。又被告前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2564號裁定送觀察、勒戒，於89年4月28日入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月26日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1591號、第2134號、第2701號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第7152號裁定送觀察、勒戒，於89年11月13日入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以89年度毒聲字第7659號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治1年，於89年12月14日入強制戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以90年度毒聲字第1873號裁定停止強制戒治並交付保護管束，於90年5月17日停止強制戒治出所並交付保護管束，後經本院以90年度毒聲字第4145號裁定撤銷停止強制戒治，自91年3月4日起繼續執行強制戒治處分，迄91年9月23日強制戒治執行完畢出所，其施用毒品之犯行，業經本院於90年4月12日以90年度訴字第234號判決判處應執行有期徒刑1年5月；另因贓物、毒品案件，分別經本院以90年度桃簡字第400號、90年度訴字第1626號、90年度訴字第1626號、90年度易字第2256號判決判處有期徒刑3月、9月、10月確定，上開
4案於91年2月25日入監執行，於94年4月28日假釋出監，所餘刑期經交付保護管束，原定於94年10月15日保護管束期滿，然於假釋期間又因毒品案件，經本院分別以95年度訴更字第1號、94年度易字第1583號判決判處有期徒刑10月、6月確定，嗣經撤銷假釋及保護管束，而於95年10月12日入監執行上開殘刑4月8日及有期徒刑10月、6月，目前仍在執行中；又因竊盜案件，經最高法院以95年台非字314號判決判處拘役50日確定；復因竊盜及毒品案件，經本院分別以95年度壢簡字第2070號、95年度訴字第2840號判處有期徒刑5月、1年等情，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷為憑，其5年內再犯本件施用第一級毒品之罪，事實已臻明確。
綜上所述，足徵被告係於5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其非法持有海洛因之低度行為，為其非法施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告屢犯不改，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟其犯後尚能坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
四、至被告固於本院審理時供稱：伊於95年9月11日尚有因施用第一級毒品海洛因犯行為警查獲，2次被查獲之時間接近，等語，惟按連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，造成刑罰不公之現象，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯等之集合犯，按學理上所稱之集合犯係指犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延時性實行之特徵者，例如經營、從事業務營業之行為，如未依規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理罪，本質上具有反覆性與延時性，其複次為（從事）廢棄物清除、處理，乃其業務本質所當然，為包括的一罪，無連續犯可言。又過去刑事法將若干犯罪行為態樣，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題，如常業犯罪（如刑法修正前之刑法第322條之常業竊盜罪，係指以觸犯竊盜罪為其日常生活之職業者而言。故該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪），惟此為法律上擬制為一罪，現就常業犯罪亦已廢除，是現亦無常業犯法律上擬制為一罪之集合犯可言，又有犯罪習慣並不當然為集合犯，亦與連續犯不同，前者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，而所犯之罪名為何，則非所問。後者，則以基於一個概括之犯意，連續犯同一之罪名為必要。且前者係一種犯罪之習性，後者係一種犯罪之態樣，故有犯罪習慣並非當然為連續犯，而連續犯亦不能當然認為有犯罪習慣，是有犯罪習慣者，並不當然為集合犯，再毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，並非施用多次毒品者，即為集合犯，亦難以連續犯廢除前之數行為，基於概括之犯意為之者，為連續犯，非基於概括之犯意為之者，為數罪併罰，而於連續犯廢除後之數行為（連續犯廢除前之連續犯或數罪）即變成集合犯或接續犯之實質上或包括的一罪，亦難以有癮者，為集合犯，為實質上一罪，無癮者，為數罪併罰，不能以連續犯廢除前之數行為之連續犯或數罪，為非集合犯之實質上一罪，於連續犯廢除後之相同數行為，即變成實質上一罪之集合犯，此自相矛盾不一，又所謂接續犯係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯，如採礦行為所接續施行之採取土石作業，在行為人主觀上，無非是開發或經營採礦行為之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一採礦行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而非連續犯，是接續犯要符合上開之要件，始為接續犯。查被告於刑法連續犯之規定廢除後之95年9月7日（本案起訴之部分）及95年9月11日（經本院以95年度訴字第2840號判決確定部分）分別施用第一級毒品海洛因而遭員警查獲2次，如依刑法連續犯規定廢除前之規定，被告如有基於概括犯意為之，始為連續犯，為裁判上之一罪，並得依法加重其刑至二分之一，如非基於概括犯意為之，則為數罪併罰，而被告前揭之
2次行為係在刑法連續犯規定廢除後之行為，自為數罪併罰，尚難以相同之2次行為，於連續犯廢除前之認定為連續犯或數罪，而於連續犯廢除後即變成實質上一罪，參以被告於本院審理時供述：於95年9月7日被查獲時係因為腳受傷，從醫院返家後因為腳痛，朋友說施用海洛因可以減輕痛苦，朋友拿一點點海洛因給伊，伊才施用，在95年9月11日又被查獲施用毒品，也是因為朋友拿毒品給伊，伊才施用，所以這2次在伊家中警察都沒有搜到毒品等語（見本院卷第91頁至第92頁），參以被告係因腳痛，友人始建議施用毒品可減輕痛苦，友人所給予之第一級毒品海洛因數量微小，被告1次即施用完畢，而卷內亦無其他證據證明被告之友人有長期持續提供第一級毒品海洛因於被告，被告於本件及95年9月11日所查獲之施用第一級毒品海洛因犯行顯非基於概括犯意下所為，後因友人再給予毒品下，被告始於95年9月11日再施用毒品，是被告於95年9月11日被查獲施用毒品之犯行，係另行起意；且觀諸被告於95年9月11日之施用毒品犯行，係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合同時施用，此亦有本院95年度訴字第2840號卷筆錄附卷可稽（見本院卷第79頁），而被告於本次被查獲時僅施用第一級毒品海洛因，顯見被告前後施用毒品之方式並不相同，被告並非對於第一級毒品海洛因已具成癮性；又心理的渴藥性是長期施用海洛因者最難克服的問題，是施用海洛因者多係僅因心理上之依賴性而再度使用，是施用毒品罪之構成要件並無預定行為人須反覆實施數個同種類行為始能成立該罪，被告雖於4日內被查獲有2次施用第一級毒品海洛因之犯行，然參酌被告於本院審理時供稱：伊因為腳痛，朋友拿毒品給伊，伊才施用等語，揆諸前揭之規定，被告縱有短期內密集施用第一級毒品海洛因，僅表示其常常犯罪，惡性比較重，不當然屬集合犯之行為，又有犯罪習慣係一種犯罪之習性，而所犯之罪名為何，則非所問，是有犯罪習慣並不當然為集合犯，基於習慣成癮之概括性犯意，密接反覆實行，屬習慣犯，為包括一罪之裁判上一罪關係，已屬無據，且有犯罪習慣並不當然為集合犯，是本件起訴之部分並非為本院95年度訴字第2840號判決效力所及，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第四庭法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官郭中明中華民國96年6月04日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。