裁判字號：臺灣桃園地方法院96年易緝字第27號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：竊盜
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度易緝字第27號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
17號7上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第9242號），本院判決如下：
主文乙○○共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之油壓剪壹支，沒收。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國90年
2月10日以89年易字第1781號判處有期徒刑8月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於90年11月26日以90年易字第2004號判處有期徒刑9月確定，上開二罪接續執行至92年4月11日假釋出監，並交付保護管束至92年5月19日縮刑期滿執行完畢；復因竊盜等案件，經本院於93年12月20日以93年訴字第857號判處應執行有期徒刑1年確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年2月14日以93年壢簡字第419號判處有期徒刑6月確定；前述二案並由本院裁定應執行有期徒刑1年6月確定，甫於94年10月5日縮刑期滿執行完畢，猶未警惕。其夥同甲○○（業經本院另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年4月13日凌晨3時40分許，在桃園縣○○鎮○○○路○○○巷口處，由乙○○在旁把風，甲○○則持鐵條插梢數支及其所有客觀上足供兇器使用之油壓剪1支，先以鐵條插梢插入電線桿後，攀爬上位於該巷內由中華電信股份有限公司架設之電纜線桿，再持油壓剪剪斷而竊得該公司所有約值新台幣（下同）20,000元之電信傳輸電纜線（型號：0.5-CLS-200P）29公尺，嗣為警於95年4月13日凌晨4時10分許，接獲目擊者丙○○之通報，循線在桃園縣○○鎮○○里○○○路旁之產業道路上，發覺甲○○與乙○○後上前盤查，甲○○旋騎乘機車逃逸，惟掉落其所有供本件犯罪所用之油壓剪1支為警扣押，乙○○則因未及走避而遭警逮捕，隨即由乙○○除先帶同警員起獲渠二人竊取之29公尺電信電纜線外，復引警循線於當日凌晨5時許，在桃園縣○○鎮○○○路○段○○號「麥當勞速食店」旁之土地公廟內查獲甲○○。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上揭事實坦認不諱，核與共犯甲○○迭於檢察官偵訊及本院審理時均結證其與被告乙○○共同行竊之情相符，並經證人即中華電信股份有限公司中壢營運處員工丁○○於警詢中指述遭竊之情明確，以及證人丙○○在警詢及本院審理時證稱其目睹甲○○與被告行竊之情屬實，並有贓物認領保管單1紙附卷可稽，及供本件行竊所用之油壓剪1支扣案足佐。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2條第
2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條之1第2項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
㈠、與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
⑴刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆
為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即將共同正犯限縮僅於「實行」階段始有其存在。
⑵累犯部分，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完
畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，95年7月1日施行之修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，換言之，依修正後之刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。
準此，經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對其有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
㈡、毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年度台上字第5253號判例可資參照。查本件被告與共犯甲○○所持以行竊之油壓剪、鐵條插梢等物，均係金屬製品、質地堅硬，如以之攻擊人體，客觀上顯足以對人之生命、身體安全造成相當之危害，被告以之為行竊工具，係屬「攜帶兇器」無訛。是核被告所為係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與甲○○就上開加重竊盜罪名，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄所示之前案執行紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足參，其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。茲審酌被告年輕力壯，不思以正當方法獲取生活所需，僅因缺錢花用，即竊取他人財物，行為至有不當，前已曾因竊盜等案件經判處應執行有期徒刑1年（其中竊盜部分之宣告刑為有期徒刑10月）確定且甫於94年10月5日執行完畢，詎尚不知省惕並慎行守分，竟猶貪圖非分之財而再犯本件竊盜罪，惡性亦重，及其品行、智識程度、所竊財物之價值，被告初則飾詞否認，於本院審理時始坦認犯行，尚有一絲悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之油壓剪1支，為共犯甲○○所有供本件犯罪所用之物，業據被告與共犯甲○○供述在卷，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至未扣案之鐵條插梢數支，雖為甲○○持供本件犯罪所用，惟亦可能係其向他人所借得，依卷內證據資料，尚無法證明該鐵條插梢即為被告或共犯甲○○所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第
2條第1項前段，修正前刑法第28條、第47條、第38條第1項第
2款、第3項，刑法第321條第1項第3款，判決如主文。本案經檢察官許曉微到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官魏于傑法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官林韡婷中華民國96年5月31日中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。