裁判字號：臺灣雲林地方法院93年訴字第426號民事判決
裁判日期：民國95年04月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決93年度訴字第426號原告甲○○訴訟代理人乙○○被告 廖雅惠 即 富慶 砂石行 訴訟代理人己○○
林永山律師被告 德寶 營造股份有限公司法定代理人 陳志銘 訴訟代理人戊○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告德寶營造股份有限公司應給付原告新台幣壹拾肆萬貳仟零肆拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告德寶營造股份有限公司負擔七分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。
㈠本件原告起訴時請求「被告廖雅惠應將原告所有坐落雲林縣
○○鄉○○○段6之3地號土地回復原狀，並填土至與德寶公司承租之鄰地同高。被告廖雅惠另應賠償原告新台幣（下同）每分地3萬元合計9萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分五計算之利息。被告德寶營造股份有限公司就前項金額應負同一給付責任，並賠償自民國92年5月
4日起按每分地每年3萬元計算之損害金。」㈡嗣於93年2月24日變更訴之聲明為：
「被告廖雅惠即富慶砂石行應將原告所有坐落雲林縣○○鄉○○○段6之3地號、面積約零點三甲之土地回復原狀，以清潔及有生機土壤填高至與德寶公司承租之鄰地同高，並恢復至能耕作之情況。
被告廖雅惠即富慶砂石行應賠償原告9萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分五計算之利息。被告德寶營造股份有限公司應自92年5月4日起按每分地每年3萬元計算之損害金。」㈢嗣於93年7月20日變更訴之聲明為：
「原告得自行將被告廖雅惠即富慶砂石行盜取之雲林縣○○鄉○○○段6之3地號土地上之砂土及混雜物回填或處理（該物現尚存放於雲林縣○○鄉○○○段6之3地號土地原告之土地及鄰地上）。
被告廖雅惠即富慶砂石行應支付100萬元整之違約金與原告，並自判決日起按年息百分之五計算之利息。
被告德寶營造股份有限公司應支付原告自91年3月4日至92年3月底第一階段租金賠償97,500元，及自92年5月4日起至土地交還日止之租金賠償112,500元，及土地恢復原狀費
5萬元，計26萬元並自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。」㈣嗣於93年8月4日變更訴之聲明為：
「被告廖雅惠應將原告所有坐落雲林縣○○鄉○○○段6之
3地號土地回復原狀，並填土至與德寶公司承租之鄰地同高。被告廖雅惠即富慶砂石行應支付100萬元整之違約金與原告，並自判決日起按年息百分之五計算之利息。
被告德寶營造股份有限公司應支付原告自91年3月4日至92年3月底第一階段租金賠償97,500元，及自92年5月4日起至土地交還日止之租金賠償112,500元，及土地恢復原狀費
5萬元，計26萬元並自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。」㈤嗣於93年8月26日變更訴之聲明為：
「被告廖雅惠應以清潔可耕種之一般田土，將原告所持有及管理之坐落雲林縣○○鄉○○○段6之3地號土地面積零點三甲，從現狀之高度，再填170公分之高度，使其與德寶公司承租上開地號土地鄰地等高，其範圍如93年4月28日法官現場所定現況為準。
被告廖雅惠應另支付100萬元整之違約金與原告，並自判決日起按年息百分之五計算之利息。
被告德寶營造股份有限公司應將竊佔使用之原告持有及管理之坐落雲林縣○○鄉○○○段6之3地號土地面積零點三甲（其範圍即訴之聲明第1項所指之範圍）恢復至其竊佔使用前原狀交還原告（即現狀之高度再增高度150公分，其中底層為130公分高之田土，上層為30公分高之級配及碎石）。
另應支付原告自91年3月4日至92年3月底第一階段相當於租金之損害賠償金97,500元，及自92年5月4日起至土地交還日止之相當於租金之賠償金，每年以9萬元計算，並自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。」㈥嗣於93年10月25日變更訴之聲明為：
「被告廖雅惠應支付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告廖雅惠應將原告等人共有坐落雲林縣○○鄉○○○段6之3地號土地面積零點三甲如附圖所示Ａ部分之土地回復原狀，以可耕作之土壤依現狀填高170公分至與德寶股份有限公司承租之鄰地等高之位置。
被告德寶股份有限公司應將坐落雲林縣○○鄉○○○段6之
3地號土地面積零點三甲如附圖所示Ａ部分之土地騰空恢復竊佔時之原狀返還原告。
被告德寶股份有限公司應給付原告397,500元及至交還土地為止，每月7,500元，並均按週年利率百分之五計算之利息。」㈦嗣於93年12月10日變更訴之聲明為：
「被告廖雅惠應將原告等人共有坐落雲林縣○○鄉○○○段
6之3地號土地面積零點三甲如附圖所示Ａ部分之土地回復原狀，以可耕作之土壤依現狀填高170公分至與德寶股份有限公司承租之鄰地等高之位置。
被告德寶股份有限公司應將坐落雲林縣○○鄉○○○段6之
3地號土地面積零點三甲如附圖所示Ａ部分之土地騰空恢復竊佔時之原狀返還原告。
被告德寶股份有限公司應給付原告397,500元及至交還土地為止，每月7,500元，並均按週年利率百分之五計算之利息。」㈧嗣於95年1月20日變更訴之聲明為：
「被告廖雅惠、德寶股份有限公司應連帶將原告等人共有坐落雲林縣○○鄉○○○段6之3號，面積3,410平方公尺如附圖所示Ａ部分之土地回復至與北側德寶營造股份有限公司原承租土地等高原狀，即依現狀清除含有雜質之土壤後補以可供耕作之土壤回復現狀後再填高170公分。
被告德寶股份有限公司應將坐落雲林縣○○鄉○○○段6之
3號如附圖所示Ａ部分之土地，面積3,410平方公尺之土地騰空，恢復竊佔時之原狀返還原告。
被告德寶股份有限公司應給付原告451,825元及至交還土地為止，每月8,525元，並均按週年利率百分之五計算之利息。」經核原告請求之原因事實相同，為聲明之擴張及減縮，被告對於訴之變更、追加無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更、追加，揆諸首開法條，原告訴之變更、追加，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告廖雅惠即富慶砂石行於89年2月25日向原告借用坐落雲
林縣○○鄉○○○段6之3地號土地三分即原告應有部分之土地（下稱系爭土地）作為砂石堆積場使用，約定工程進行至三分之二時，被告廖雅惠即富慶砂石行應填與鄰地被告德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）承租之鄰地等高之土地交還原告，而迄今工程已超過三分之二，接近完工，被告廖雅惠即富慶砂石行仍未依約填高土地，為此，爰依契約書之約定，請求被告廖雅惠即富慶砂石行依約履行。
㈡被告廖雅惠即富慶砂石行向原告借用系爭土地時，言明係承
包被告德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）西濱公路成龍至水井段之砂石部分工程，總工程期為3年，是依被告廖雅惠即富慶砂石行與原告所簽訂借用契約第3條約定，並以工程期3年計算，被告廖雅惠即富慶砂石行於工程進行2年後，即應依約將其向原告所借用系爭土地填與鄰地被告德寶公司承租之鄰地等高，而被告廖雅惠即富慶砂石行均未依約履行。
㈢又被告廖雅惠即富慶砂石行未經原告同意，將系爭土地出租
與德寶公司牟利，經原告發現後，依原告與被告廖雅惠即富慶砂石行與原告所簽定借用契約第4條約定，於91年3月4日以存證信函通知被告廖雅惠即富慶砂石行終止兩造間之借用關係，被告廖雅惠即富慶砂石行自應將系爭土地返還原告，且原告於向被告廖雅惠即富慶砂石行終止兩造間之借用關係後，亦於91年3月4日以存證信函通知被告德寶公司停止使用原告系爭土地，惟被告德寶公司卻以其已向被告廖雅惠即富慶砂石行承租為由，置之不理，繼續使用原告系爭土地，嗣經原告於91年12月27日申請調解，被告德寶公司仍以該公司與被告廖雅惠即富慶砂石行間之租約至92年3月始到期為由，拒絕交還土地，直至92年3月底，被告德寶公司與廖雅惠即富慶砂石行間之租約屆滿後，被告德寶公司始騰空土地，交還予原告。但原告於92年5月4日又發現被告德寶公司復行竊占原告系爭土地繼續使用迄今。
㈣本件被告廖雅惠即富慶砂石行在其與被告德寶公司間之租約
到期後，於93年3月初僱用挖土機司機盜挖系爭土地之土方，侵害原告對於系爭土地之所有權，被告廖雅惠即富慶砂石行依兩造間之契約及民法第184條第1項規定，自應負損害賠償責任。
㈤被告德寶公司明知系爭土地為原告所有，原告已發存證信函
終止與被告廖雅惠即富慶砂石行間之借用契約，竟仍私相授受，繼續使用原告之土地，造成原告權利之損害，是被告廖雅惠即富慶砂石行與德寶公司依民法第185條規定，應負連帶損害賠償責任。
㈥被告德寶公司僱用訴外人己○○處理預拌混凝土廢料之行為
，造成原告土地之損害，被告德寶公司應依民法第188條規定，負僱用人責任等語。
㈦而被告德寶公司明知原告並未同意被告廖雅惠即富慶砂石行
擅自將原告系爭土地出租之行為，而占有使用系爭土地，其所為無權占有之侵權行為，依法亦應負返還土地及損害賠償責任，並賠償原告相當於租金之損害。而以系爭土地每年每分地3萬元，系爭土地被占用面積為3,410平方公尺計算，被告德寶公司應給付原告451,825元，及至交還土地時止，每月8,525元及法定遲延利息。
㈧又系爭土地經被告廖雅惠即富慶砂石行於94年4月4日回填
後，因所回填之土壤係含有雜質之土壤，足證系爭土地並未回復至契約所約定之高度甚明。
㈨89年間被告德寶公司承租丙○○、丁○土地之高度為現行高
度再加高50公分，因當時德寶公司工地已建造完成，所以土地已經填高，之後被告德寶公司撤除工地時，僱工將原工地上層含有混凝土及級配部分外運，故現在丙○○、丁○分管部分之土地高度比89年3月25日還要低。是被告廖雅惠即富慶砂石行、德寶公司應連帶將原告之系爭土地3,410平方公尺面積，清除含有雜質之土壤後，補以可耕作之清潔土壤，填高至比北側丙○○、丁○所分管土地現況高50公分。
二、被告廖雅惠即富慶砂石行則以：伊已將系爭土地回復原狀，原告請求伊回復原狀，沒有理由，另雲林縣○○鄉○○○段
6之3地號土地之其他共有人丙○○、丁○應有部分之土地，於89年間之高度較原告應有部分之土地高度高很多等語，資為抗辯。
被告德寶公司則以：德寶公司使用原告系爭土地係基於德寶公司與廖雅惠即富慶砂石行間之土地租賃契約，在租期屆滿後，德寶公司已將系爭土地還給富慶砂石行，之後沒有再使用原告土地，原告請求德寶公司賠償相當租金之損害，沒有理由。租期屆滿後，在92年5月4日及93年3月間某日，工人雖有將車輛停放或堆置預拌混凝土廢料在原告系爭土地上，然均非繼續性使用原告土地，最後有使用到原告系爭土地是在93年3月底以前，原告應向富慶砂石行主張權利，與德寶公司無關。又系爭土地德寶公司在93年3月間已經還給富慶砂石行，且德寶公司也給付一筆款項給富慶砂石行，讓富慶砂石行清理土地現場，至於富慶砂石行何時將土地還給原告，是原告和富慶砂石行間的問題，德寶公司並沒有竊佔原告系爭土地。再原告系爭土地已經富慶砂石行回復原狀，交還原告，原告請求公司回復原狀並將土地填高，也沒有理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭坐落雲林縣○○鄉○○○段6之3地號土地為原告甲○
○與其他共有人共有，共有人間有分管之約定，原告應有部分為一三○五○分之一七四四。
㈡原告於89年2月25日與被告廖雅惠即富慶砂石行簽訂借用契約，將系爭土地借予被告廖雅惠即富慶砂石行使用。
㈢被告廖雅惠即富慶砂石行於90年11月，將其向原告借用之系
爭土地出租予被告德寶公司使用，使用期間自91年11月1日起至92年3月1日止，租金200萬元。
㈣原告於91年3月4日發存證信函予被告廖雅惠即富慶砂石行
，以被告廖雅惠即富慶砂石行並未取得被告德寶公司砂石工程之經營權，非但未將借用土地回復原狀返還與原告，反未經原告同意，擅將借用土地出租與德寶公司，牟取不當利益，被告廖雅惠即富慶砂石行已違反借用目的，亦未依約履行為由，終止其與被告廖雅惠即富慶砂石行間之借用關係，被告廖雅惠即富慶砂石行於91年3月6日收受原告終止契約之存證信函。
四、得心證之理由：本件之爭點在於㈠原告得否依其與被告廖雅惠即富慶砂石行所簽訂之契約請求被告廖雅惠即富慶砂石行將其所借用之系爭土地回復至與北側德寶公司原承租土地等高原狀，即依現狀清除含有雜質之土壤後補以可供耕作之土壤回復現狀後再填高170公分？㈡原告得否依侵權行為之法律關係，請求被告廖雅惠即富慶砂石行及德寶公司連帶將系爭土地回復至與北側德寶公司原承租土地等高原狀，即依現狀清除含有雜質之土壤後補以可供耕作之土壤回復現狀後再填高170公分？或依侵權之法律關係請求被告德寶公司將系爭土地騰空，恢復竊佔時之原狀？㈢原告請求被告德寶公司給付原告相當於租金之損害，有無理由？㈠原告得否依其與被告廖雅惠即富慶砂石行所簽訂之契約，請
求被告廖雅惠即富慶砂石行將其所借用之系爭土地回復至與北側德寶公司原承租土地等高原狀，即依現狀清除含有雜質之土壤後補以可供耕作之土壤回復現狀後再填高170公分？⒈原告於89年2月25日與被告廖雅惠即富慶砂石行簽訂借用契
約，與被告廖雅惠即富慶砂石行約定：「立契約書人甲○○（以下簡稱甲方）富慶砂石行（以下簡稱乙方）雙方因土地借用事件訂立契約內容如左：一、甲方持○○○鄉○○○段陸之參號土地，位於 李寶源 、丙○○、丁○等參人持有之南側約○‧三○○○台甲，願提供與乙方作為西濱公路砂石工程之使用，至該工程完成為止，並不收租金。二、乙方應居於善意之使用，不得有破壞該地之生態及污染之行為。三、乙方應於工程進行至參分之貳後，負責以清潔及有生機之土壤將該使用之土地（○‧三○○○台甲）填高至德寶公司承租土地等高並負責使恢復至能耕作之情況。四、乙方如違反前開約定，甲方得中途終止乙方使用並請求乙方賠償一切之損失。五、本契約內容係經雙方同意議定，各無後悔，恐口無憑，特具契約書一式兩份各執乙份為據。立契約書人：甲○○。住址：口湖鄉後厝村四鄰後厝48號。立契約書人：富慶砂石行。負責人：廖雅惠。住址○○○鄉○○路○○號。…中華民國八十九年二月二十五日」，將系爭土地交予被告廖雅惠即富慶砂石行使用，此有契約書1份在卷可按。
⒉嗣被告廖雅惠即富慶砂石行與被告德寶公司於90年12月間簽
訂工程承攬合約書，約定工程名稱：西濱快速公路WHh63標金湖至水井段工程，工程種類：土地租賃，工程地點：雲林縣口湖鄉，承攬廠商：富慶砂石行。而工程承攬合約書中所附為土地租賃契約書，土地租賃契約書約定；『立土地租賃契約出租人富慶砂石行（以下簡稱甲方）。承租人德寶營造股份有限公司。茲經雙方協議訂立土地租賃契約條件列明於左：第一條：甲方土地所在地及使用範圍：雲林縣○○鄉○○○段地號6-3號（ 蔡忠 、甲○○及 李洪月 分別持有並同意出租予富慶砂石行之土地）。第二條：租賃期限經甲方雙方洽定為壹年肆個月即民國九十年十一月一日起至民國九十二年三月一日止。第三條：租金合計新台幣貳佰萬元整。…第五條：乙方得於租期屆滿前一個月時，向甲方續租至乙方所承攬營造之工程（西濱快速公路WHh63標）完工為止。…第八條：…租期屆滿乙方須撤除所有地上物，並恢復90年11月20日土地原貌，交還甲方。原甲方與各地主之合約內容，由甲方自行處理與乙方無關。…立契約書人（甲方）：富慶砂石行，法定代理人：廖雅惠。立契約書人（乙方）：德寶營造股份有限公司。中華民國九十年十一月二十五日。』有工程承攬合約書1份在卷可參。堪認被告廖雅惠即富慶砂石行於89年2月間向原告借用系爭土地後，嗣於90年11月間將系爭土地出租予被告德寶公司使用之事實。
⒊嗣後，原告於91年3月4日發存證信函予被告廖雅惠即富慶
砂石行，以被告廖雅惠即富慶砂石行並未取得被告德寶公司砂石工程之經營權，非但未將借用土地回復原狀返還與原告，反未經原告同意，擅將借用土地出租與德寶公司，牟取不當利益，被告廖雅惠即富慶砂石行已違反借用目的，亦未依約履行為由，終止其與被告廖雅惠即富慶砂石行間之借用關係，被告廖雅惠即富慶砂石行於91年3月6日收受原告終止契約之存證信函，有存證信函及掛號回執各1份在卷可佐，復為被告廖雅惠即富慶砂石行所不爭執，堪認被告廖雅惠即富慶砂石行確有未經原告同意，擅將其借予被告廖雅惠即富慶砂石行使用之系爭土地出租與被告德寶公司使用，而原告已於91年3月4日以存證信函通知被告廖雅惠即富慶砂石行終止兩造間之契約關係。
⒋按借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或
未經貸與人同意，允許第三人使用者，貸與人得終止契約，民法第472條第1項第2款定有明文。是原告以被告廖雅惠即富慶砂石行未經原告同意，擅將其借予被告廖雅惠即富慶砂石行使用之系爭土地出租與被告德寶公司使用為由，終止其與被告廖雅惠即富慶砂石行間之借用契約，自屬於法有據。
⒌按使用借貸於借貸關係消滅時，借用人有返還原物之義務，
貸與人自有請求返還原物之權利。是原告自得請求被告返還系爭土地予原告。查原告提起本件訴訟時，系爭土地雖較系爭土地之左右兩側即雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地其他共有人應有部分土地為低，然被告廖雅惠即富慶砂石行於本院審理中表示願意將系爭土地回復原狀，並於94年3月4日經徵得雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地共有人李洪月之同意，僱請挖土機司機挖取共有人李洪月應有部分土地之土方（與原告應有部分土地相同之土壤即黑色砂質土壤及黃色黏質土壤）回填於系爭土地，被告廖雅惠即富慶砂石行回填土方後，系爭土地因颱風積水數月未退，至系爭土地之積水退去後，本院於94年11月30日至系爭土地現場履勘，發現系爭土地原本較鄰地低窪部分確已回填至與系爭土地左右兩側土地相同之高度。至原告雖主張被告廖雅惠即富慶砂石行所為回復原狀行為，回復之面積、高度、土壤密度、土壤品質均與原告應有部分土地之原狀不符等語，然則，原告就系爭土地之原有高度、土壤密度、土壤品質並未舉證證明，其所稱被告廖雅惠即富慶砂石行所為回填土壤行為，未達回復原狀之程度云云，自不足採。
⒍另原告與被告廖雅惠即富慶砂石行所簽訂之契約書第3、4
條分別約定「乙方（被告廖雅惠即富慶砂石行）應於工程進行至參分之貳後，負責以清潔及有生機之土壤將該使用之土地（○‧三○○○台甲）填高至德寶公司承租土地等高並負責使恢復至能耕作之情況。」「乙方（被告廖雅惠即富慶砂石行）如違反前開約定，甲方（原告）得中途終止乙方使用並請求乙方賠償一切之損失。」是依原告與被告廖雅惠即富慶砂石行契約之約定，原告於兩造契約關係終止後，負有將其所借用原告系爭土地填高至德寶公司承租土地等高並恢復至能耕作之程度之義務。而原告雖主張兩造契約所約定「德寶公司承租土地」係指德寶公司所承租丙○○、丁○土地，其高度則比現在丙○○、丁○土地之高度還要高等語，惟為被告廖雅惠即富慶砂石行所否認，而原告就89年2月25日其與被告廖雅惠即富慶砂石行所約定「德寶公司承租土地等高之高度」究係何高度？復未能提出證據以實其說，自難僅以原告片面之指述，即認原告與被告廖雅惠即富慶砂石行借用契約書所約定之高度即原告所指稱之高度，原告既未能舉證證明其與被告廖雅惠即富慶砂石行所簽定之契約所約定被告廖雅惠即富慶砂石行應填高至與德寶公司承租土地等高之高度為何？則原告依契約請求被告廖雅惠即富慶砂石行將系爭土地附圖所示Ａ部分之土地回復至與北側德寶公司原承租土地等高原狀，即依現狀清除含有雜質之土壤後補以可供耕作之土壤回復現狀後再填高170公分，自屬無據。
㈡原告得否依侵權行為之法律關係，請求被告廖雅惠即富慶砂
石行及德寶公司連帶將系爭土地回復至與北側德寶公司原承租土地等高原狀，即依現狀清除含有雜質之土壤後補以可供耕作之土壤回復現狀後再填高170公分？或依侵權之法律關係請求被告德寶公司將系爭土地騰空，恢復竊佔時之原狀？⒈原告主張被告廖雅惠即富慶砂石行、德寶公司明知系爭土地
為原告所分管使用，於原告以存證信函通知被告廖雅惠即富慶砂石行終止借用契約後，被告廖雅惠即富慶砂石行非但未與被告德寶公司終止租賃契約，仍繼續將系爭土地交由被告德寶公司租賃使用，並收取租金，而被告德寶公司於原告與被告廖雅惠即富慶砂石行間契約終止後，亦仍繼續無權占有使用系爭土地之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真。
⒉按使用借貸之借用人於借貸期間屆滿後遲延不返還借用物者
，一方面應負債務不履行責任，他方面則由於借貸期間屆滿，借用人占有借用物即屬無權源，所有人自得依侵權行為之規定主張權利。是被告廖雅惠即富慶砂石行於原告終止兩造間之借用契約後，未將系爭土地返還原告，仍繼續將系爭土地交予被告德寶公司使用，自屬故意不法侵害原告應有部分之權利，應對於原告負損害賠償責任。而被告德寶公司原先雖基於其與被告廖雅惠即富慶砂石行間之租賃契約合法使用系爭土地，惟被告廖雅惠即富慶砂石行於原告終止兩造間之借用契約後，被告廖雅惠即富慶砂石行已無占有使用系爭土地之合法權源，是被告德寶公司於原告終止其與廖雅惠即富慶砂石行之借用契約後，繼續使用系爭土地，亦屬故意不法侵害原告應有部分之權利。從而，原告依民法第185條第1項規定，請求被告廖雅惠即富慶砂石行與德寶公司連帶負損害賠償責任，自屬於法有據。至原告另主張被告德寶公司僱用訴外人己○○處理預拌混凝土廢料之行為，造成原告土地之損害，被告德寶公司應依民法第188條規定，負僱用人責任等語。然查，原告並未舉證證明被告德寶公司與訴外人己○○間確有僱傭關係存在之事實，是原告上開主張，自不足採，併此敘明。
⒊按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。查，系爭土地於原告提起本件訴訟時，地勢雖較系爭土地之左右兩側即雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地其他共有人應有部分土地為低，然被告廖雅惠即富慶砂石行已於94年3月4日，僱請挖土機司機挖取同意提供土方之雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地共有人李洪月應有部分土地之土方回填於原告系爭土地上，並經本院於94年11月30日至系爭土地現場履勘，發現系爭土地原本較鄰地低窪部分確已回填至與系爭土地左右兩側土地相同之高度。而原告雖主張被告廖雅惠即富慶砂石行所為回復原狀行為，回復之面積、高度、土壤密度、土壤品質均與原告系爭土地之原狀不符等語，然原告並未能舉證證明系爭土地之原有高度、土壤密度、土壤品質，是原告主張被告廖雅惠即富慶砂石行所為回填土壤行為，未達回復原狀之程度云云，即無足取。被告廖雅惠即富慶砂石行辯稱：已將系爭土地回復原狀等語，尚堪採信。系爭土地既已經被告廖雅惠即富慶砂石行回復原狀，從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告德寶公司將系爭土地騰空，恢復竊佔時之原狀，自無理由。
⒋再原告主張被告廖雅惠即富慶砂石行於93年3月初僱用挖土
機司機盜挖系爭土地之土方等語，為被告廖雅惠即富慶砂石行所否認，而系爭土地南側有土石堆置，土石方數量約6,40
4立方公尺，土石方數量遠多於原告所指稱遭盜挖之土石方數量1,647立方公尺，是至多僅足認被告廖雅惠即富慶砂石行有將系爭土地之土方挖取堆置於南側之事實，要難據此即認被告廖雅惠即富慶砂石行確有不法竊取系爭土地土方之事實，此外，原告復未舉證證明被告廖雅惠即富慶砂石行、德寶公司確有不法竊取系爭土地土方之侵權行為。綜上，被告廖雅惠即富慶砂石行既已將系爭土地回填與系爭土地相同之土壤之方式回復原狀完畢，則原告依侵權行為之法律關係，請求被告廖雅惠即富慶砂石行、德寶公司連帶將系爭土地附圖所示Ａ部分之土地回復至與北側德寶公司原承租土地等高原狀，即依現狀清除含有雜質之土壤後補以可供耕作之土壤回復現狀後再填高170公分，亦屬無據。
㈢原告請求被告德寶公司給付原告相當於租金之損害，有無理
由？⒈按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，本件被
告德寶公司無權占用原告系爭土地，已如前述，則原告主張依不當得利法則，請求上訴人返還其因無權占有系爭土地受有相當於租金之利益，即自屬於法有據。又依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，房屋基地租金以不超過土地申報價額年息百分之十為限。又土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之十之最高額。
⒉經查，原告主張被告德寶公司自91年3月4日起至93年10月
底止，無權占用系爭土地等語，為被告德寶公司所否認，並辯稱：在92年3月1日德寶公司和富慶砂石行之租約到期後，德寶公司就將系爭土地返還予富慶砂石行，之後在92年5月4日及93年3月間某日，工人雖有將車輛停放或堆置預拌混凝土廢料在原告土地上，然均非繼續性使用原告土地，最後有使用到原告土地是在93年3月底以前等語。經查，第三人即被告德寶公司工地主任戊○○於臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查中供稱：「（問：該土地何時返還？）九十二年三月還給富慶砂石行」「（問：你公司在九十二年四月中旬以後，還有在使用該土地？）沒有，是工人不小心在該地使用」「（問：工人不小心在該地使用多久？）一、二天」「「（問：九十二年四月以後，你們還在該地做水泥模型、停車、堆放物品，並傾倒混凝土？）富慶砂石行有告訴我及工人說該地可以繼續使用。」「（問：混凝土是你們公司倒的？）是公司倒的。」…「（問：依約你公司在九十二年三月一日即與富慶砂石行終止契約，何以公司可以持續使用？）因為己○○一直說可以繼續使用。」等語（見臺灣雲林地方法院檢察署偵查卷第72頁至第74頁），是堪認被告德寶公司確實自91年3月7日（即原告以存證信函通知被告廖雅惠即富慶砂石行終止兩造間之契約，被告廖雅惠即富慶砂石行於91年3月6日收受存證信函）起至93年3月底前，確有無權使用系爭土地之事實。至原告主張被告德寶公司於91年3月4、5、6日，及93年3月底以後有繼續無權使用系爭土地等語，則為被告德寶公司所否認，經查，被告德寶公司在原告依法終止其與被告廖雅惠即富慶砂石行間之契約前，係基於其與被告廖雅惠即富慶砂石行間之租賃契約合法使用系爭土地，是被告德寶公司於原告與被告廖雅惠即富慶砂石行間契約於91年3月6日有效終止（即被告富慶砂石行收受原告以存證信函終止兩造間契約之意思表示時）前之使用，應為合法使用，並非無權占用。另原告並未舉證證明被告德寶公司於93年3月底以後，確有繼續無權占有使用系爭土地之事實，從而，原告主張被告德寶公司於91年3月4、5、6日，及92年4月1日起至93年10月底止有繼續無權使用系爭土地云云，自無足取。
⒊次查，系爭土地坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號，系爭
土地前有丙○○、丁○應有部分之土地，而丙○○、丁○應有部分土地前方則面臨台17線及濱海公路，而系爭土地左右兩側除分別有一傢俱行及豬舍外，其餘均為農地或空地，有現場勘驗筆錄及現況圖在卷可按；另系爭土地地目為田，使用分區為一般農業區，使用類別為農牧用地，亦有土地登記謄本在卷可參。查系爭土地於88年10月間之公告地價為每平方公尺740元，93年1月之公告地價則為每平方公尺162元，此有地價第二類謄本及土地登記謄本在卷可佐。本院審酌系爭土地位於雲林縣口湖鄉，臨近台17線及濱海公路，交通尚稱便利，惟附近多為農地及空地，工商業並不繁榮，且系爭土地地勢低窪，遇有颱風期，屢屢淹水，積水數月不退，被告德寶公司使用系爭土地原告應有部分之經濟價值及所得利益雖不高，然仍可獲得相當之利益，是本院認應按申報地價總價額年息百分之三計算較為允當。而原告主張被告德寶公司無權占用系爭土地原告應有部分之面積為3,410平方公尺，為兩造所不爭執，以此計算，被告德寶公司應給付原告相當於不當得利之租金為142,044元（計算式：【自91年3月7日起至92年12月31日止】為740×3,410×3％×(1＋300/365)＝137,923元。【自93年1月1日起至93年3月31日止】為162×3,410×3％×91/366＝4,121元。合計為142,044元；註：93年為潤年，2月有29日），從而，原告請求被告德寶公司給付相當於租金之損害於142,044元之範圍內為有理由，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
㈣綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告德寶公司
給付原告相當於租金之損害142,044元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈤又本件原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，
依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，附此敘明。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國95年4月24日
民事第二庭法官冷明珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年4月24日
書記官朱克文