裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第68號刑事判決
裁判日期：民國105年05月10日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第68號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李萬燊上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院104年度審簡字第1506號中華民國105年1月22日第一審判決（原起訴案號：104年度偵字第27445號），本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
李萬燊因過失輸入禁藥，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、李萬燊與其妻 賴淑琴 （另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第25856號為緩起訴處分確定）共同於露天拍賣網站經營拍賣，販售各式打火機及相關耗材等物，渠等原應注意自大陸地區所購得之電子煙添加液內含有尼古丁（NICOTINE）成分，需經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，亦無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於民國103年3月21日前某日，由賴淑琴向大陸地區網站賣家購買電子煙1盒（內含60支）並郵寄至臺灣，而以此方式自大陸地區輸入未經行政院衛生福利部核准輸入之含有尼古丁成分電子煙，其後，李萬燊、賴淑琴即自103年
3月21日起，在露天拍賣網站上，以李萬燊名義所申設之帳號「h00000000」刊登「（品味）拋棄式（500次）霧化器打火機煙灰缸煙斗捲菸煙油菸草雪茄顏色隨機水果口味可選此為10-39支下標區」、「（品味）拋棄式（500次）霧化器打火機1支150元10支1250元40支4400元顏色隨機口味可選此為1-9支下標區」等拍賣網頁，而販售未經許可擅自輸入屬於禁藥之含有尼古丁成分電子煙予不特定人。嗣經桃園市政府衛生局瀏覽露天拍賣網站之拍賣網頁並購得前開電子煙，送請行政院衛生福利部檢驗結果確含尼古丁成分，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府衛生局函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）李萬燊均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力，先予敘明。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承證人賴淑琴曾自大陸地區網站購買前開電子煙，露天拍賣網站上並有以其名義所申設帳號「h00000000」所刊登之拍賣電子煙網頁」，惟矢口否認有何過失輸入、販賣禁藥犯行，辯稱：前開電子煙是證人賴淑琴買來給伊抽的，但伊因為抽不慣，證人賴淑琴就自己上網拍賣出清，伊完全不知情云云。惟查：
(一)前開犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱，並經證人即桃園市政府衛生局衛生稽查檢驗科衛生稽查員 陳盈妤 於偵查中證述明確（參臺灣桃園地方法院檢察署104年度他字第2347號偵查卷第7至8頁），復有桃園市政府104年1月26日桃衛檢字第0000000000號函及後附衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書、被告露天網站會員資料、臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢、電子煙照片、露天拍賣網頁列印等件在卷可稽（參臺灣桃園地方法院檢察署104年度他字第964號偵查卷第1至26頁），足認被告前開自白與事實相符。
(二)被告於本院審理時雖改以前詞置辯，並聲請傳喚證人賴淑琴到庭證稱：前開帳號為伊以被告名義所申設，原本是拿來出清嬰兒衣物，但生第二胎後就沒時間，而把帳號放著，後伊於2年多前買了1盒60支電子煙要給被告抽，被告不喜歡抽，伊就於露天拍賣網站刊登廣告出清，過程被告未曾經手也不知情等語（參本院本案卷第32頁反面至35頁），惟被告長子於00年0月0日出生、長女於000年0月0日出生，有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份可資為憑，而經本院當庭勘驗露天拍賣網站被告前開帳號拍賣頁面，自100年3月5日註冊後，評價紀錄中最早為長女出生時之101年
1月9日，迄今除拍賣前開電子煙外，餘均為販售打火機及相關耗材之評價紀錄，以賣家身份之評價多達667筆，未曾有何嬰兒用品出清情形，亦有本院勘驗筆錄、前開帳號評價頁面列印等件在卷可稽，在在均與證人賴淑琴前開證述不符，已難對被告為何有利之認定；此外，被告於本院準備程序中坦稱：證人賴淑琴在大陸地區淘寶網站經營代購業務，亦在露天網站販賣打火機等物品，如果買家匯款是匯到伊的帳戶，另外伊還負責包裝出貨等語（參本院本案卷第20頁），則證人賴淑琴既長期經營網拍，並由被告負責包裝出貨，於前開電子煙上架販賣期間，網頁亦同時售有各式打火機，實殊難想像證人賴淑琴有何特地分開處理，而自行負責包裝電子煙及出貨之必要，被告辯解顯與常情有違，益徵被告確係與證人賴淑琴一同販售前開電子煙，被告於本院翻異前詞，自無可採。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：被告行為後，藥事法第82、83條已於104年12月2日修正公布，並自104年12月4日起生效施行。修正前藥事法第82條規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」，修正後藥事法第82條規定：
「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1億元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5000萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1000萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」；而修正前藥事法第83條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」，修正後藥事法第83條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」，經比較修正前、後之規定，可知就第82條第3項罰金刑之部分，由修正前「或科新臺幣50萬元以下罰金」，提高為修正後「或科新臺幣1000萬元以下罰金」；就第83條第3項罰金刑之部分，由修正前「或科新臺幣30萬元以下罰金」，提高為修正後「或科新臺幣500萬元以下罰金」，經比較新、舊法，修正後之規定並未有利於被告，揆諸上揭說明，本案被告自應適用行為時即修正前藥事法第82條第3項、第83條第3項之規定。
(二)按未經核准擅自輸入之藥品係屬禁藥，藥事法第22條第2款定有明文。查前開電子煙內添加液經檢驗結果，確均含有尼古丁成分，即應以藥品列管，屬衛生福利部列管之藥品，非經許可不得輸入、販賣；是核被告李萬燊所為，係犯修正前藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪及同法第83條第3項之過失販賣禁藥罪。
(三)被告自103年3月21日起至經查緝為止之期間販賣前開禁藥之行為，應係基於同一目的，其應注意並能注意而疏於注意而販賣未經核准之禁藥，因而侵害藥品管制秩序及國民健康、安全維護之國家、社會法益，在時間上、空間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應屬接續犯，應論以1個過失販賣禁藥罪。
(四)又被告係基於同一目的而輸入並販賣禁藥，係一行為同時觸犯如上2罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之過失輸入禁藥罪論處。
(五)原審認被告犯過失輸入禁藥罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審疏未審酌被告行為後，藥事法第82條第3項、第83條第3項業於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，修正後提高該罪之罰金刑。經比較新舊法，以行為時之藥事法第82條第3項、第83條第3項規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法。原審疏未比較適用，尚有未洽。被告否認犯罪而提起上訴，並無理由，業據前開認定，惟原判決就上開部分既有可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(六)爰審酌被告因過失而輸入禁藥進而販賣牟利，危害不特定民眾之身體健康，且損及我國藥品衛生管理之完整性，被告所為實屬可議，惟兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度為高職畢業，本件係網路零售並非大盤販賣、販賣禁藥之數量、獲利非鉅、家庭經濟狀況勉持，及犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(七)末按藥事法第79條第1項固明定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，然而，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第
8章「稽查及取締」內，並非列於第9章之「罰則」，依其性質，核係行政秩序罰，屬於行政機關科罰權限。次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言；而藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），是藥事法所稱之偽藥及禁藥，並非均屬違禁物。再者，徵諸刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一違禁物。二供犯罪所用或犯罪預備之物。三因犯罪所生或所得之物。前項第1款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。」，經查：扣案電子煙為桃園市政府衛生局循線向被告購得，是扣案未鑑驗用罄之電子煙3支已非屬被告所有，且依上開說明，亦非屬刑法第38條之違禁物，是該等物品於本案均不予宣告沒收，宜由行政機關另依法沒入銷燬或由檢察官另為適法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第3項、第1項、第83條第3項、第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本件經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國105年5月10日
刑事第十六庭審判長法官柯志民
法官陳航代法官蔡家瑜上為正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林育蘋中華民國105年5月10日附錄論罪科刑法條：
修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。