裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第556號刑事判決
裁判日期：民國112年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第556號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告許淑賢指定辯護人許哲銓律師(法律扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第12986號），本院判決如下：
主文許淑賢販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。扣案含有第三級毒品沙維諾林A成分之墨西哥鼠尾草壹袋（驗餘淨重貳點參貳零參公克）暨包裝上開毒品之包裝袋壹個、iPhoneX行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）、RedmiNote
10Pro行動電話壹支（內含0000000000號、0000000000號行動電話門號晶片卡各壹張），均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參萬元。
事實
一、許淑賢知悉沙維諾林A(SalvinorinA)為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，仍基於販賣第三級毒品沙維諾林A以營利之犯意，於民國111年2月11日前之不詳時間起，透過手機連接網路，在購物平臺「蝦皮購物」，以帳號「@funlogo」刊登記載「濃縮特別版AppleFlyWeed快速出貨
2g飛行草火星草薰香用品飛行草夢境草放鬆助眠斷糧草本薩滿」等文字之廣告，並展示墨西哥鼠尾草（下稱鼠尾草）之商品照片，而向不特定人販售含有第三級毒品沙維諾林A成分之鼠尾草。適警方於111年7月12日執行網路巡邏發現上開廣告，即喬裝買家與許淑賢聯繫，約定以新臺幣（下同）550元購買鼠尾草1包，許淑賢則於同年月13日上午9時18分許，至桃園市○○區○○○路0號5樓之統一超商航站五門市寄送含鼠尾草之包裹予員警，經警送請交通部民用航空局航空醫務中心（下稱交通部航醫中心）鑑定，呈第三級毒品沙維諾林A之陽性反應，而查扣在案（毛重3.6050公克，淨重2.3970公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告許淑賢以外審判外作成之相關供述證據之證據能力，被告之辯護人於準備程序訊問中業陳明：沒有意見等語明確（見本院卷第74頁），此外，公訴人及被告、辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第277至292頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，被告之辯護人亦具狀陳明：不爭執本案扣案物暨衍生證據之證據能力等情，有被告之辯護人提出之刑事辯護意旨㈡狀（見本院卷第237頁）附卷可參，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就上揭事實，業於本院審理時坦承不諱（見本院卷第287頁），復有被告申設之蝦皮購物帳號「@funlogo」販賣商品頁面擷圖（見偵查卷第9頁及背面）、被告在統一超商航站五門市寄件之監視器錄影畫面擷圖（見偵查卷第11頁）、被告手機內蝦皮購物帳號訂單詳情之翻拍照片（見偵查卷第13頁背面）、被告手機內鼠尾草商品介紹詞畫面之翻拍照片（見偵查卷第15頁及背面）、被告手機內台新銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶）交易明細之翻拍照片（見偵查卷第13頁）、被告蝦皮購物帳號之訂單資料（見偵查卷第19至21頁）、查扣物品照片（見偵查卷第9頁背面、第115頁及背面、第133頁）、被告之台新銀行帳戶基本資料及交易明細（見偵查卷第23至27頁背面、第61頁）、本案鼠尾草之寄件資料（見偵查卷第59頁）、臺北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷第29至33頁、第39至43頁）附卷可佐；而扣案之深綠色乾燥植株碎片1袋（毛重3.6050公克，淨重2.3970公克，取樣0.0767公克鑑定用罄，驗餘淨重2.3203公克），經鑑驗結果，確檢出第三級毒品沙維諾林A，亦有交通部航醫中心111年7月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（見偵查卷第57頁及背面），此部分事實，堪以認定。
二、再被告於警詢時坦承每次出售鼠尾草，可獲利100至1,000元左右等語在卷（見偵查卷第17頁），足認被告出售本案鼠尾草之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告係基於營利之販賣意圖，欲出售含第三級毒品成分之鼠尾草予佯裝買家之警員，而將本案鼠尾草寄出，然為警查獲，致未能得逞之事實，允無疑義。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按沙維諾林A係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762號判決、101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。
㈢、查被告原即具有販賣第三級毒品之故意，而在蝦皮購物網站，以帳號「@funlogo」刊登記載「濃縮特別版AppleFlyWee
d快速出貨2g飛行草火星草薰香用品飛行草夢境草放鬆助眠斷糧草本薩滿」等文字之廣告，並展示鼠尾草之商品照片，以吸引買家，嗣警員佯裝買家與被告為對合行為，使被告暴露犯罪事證，而佯裝買家之警員實際上既無購買真意，實際上並無可能完成本案毒品交易。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。
㈣、又被告雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，惟因遭警查獲而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤、再被告於偵訊中及本院審理時皆坦認於上揭時、地欲販賣第三級毒品，惟遭佯裝買家之警員查獲等情，是其於偵查及審判中均自白上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈥、按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀，可見係依違法性錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立，應免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑（最高法院106年度台上字第3462號判決意旨參照）。查沙維諾林A於111年7月4日經行政院列管為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，而被告犯罪時間為111年7月13日，自有毒品危害防制條例之適用無疑。又被告於本院準備程序時自承本案鼠尾草具有放鬆之效果等語（見本院卷第75頁），且被告在其蝦皮購物帳號刊登「飛行草火星草薰香用品飛行草夢境草放鬆助眠斷糧草本薩滿」、「本草本只提供於宗教儀式收藏」、「薰香淨化磁場沉澱心靈祈福」、「冥想開智慧意識旅行放鬆助眠占卜預言」等文字，而廣告本案鼠尾草之功效，有被告之蝦皮購物帳號販賣商品頁面擷圖（見偵查卷第9頁背面）、被告手機內鼠尾草商品介紹詞畫面之翻拍照片（見偵查卷第15頁及背面）附卷可參，而其中「飛行草、夢境草、放鬆助眠、薩滿、意識旅行占卜預言」等文字，影含本案鼠尾草可能具有影響意識或迷幻作用之功效，且作為薰香、放鬆助眠使用之花草，本具使人放鬆，甚至產生迷幻或中樞神經興奮之作用，極可能含毒品之成分，被告身為賣家，自應留意所販賣之物品是否受相關管制。又行政院於111年7月4日以院臺法字第1110018853號公告，增列沙維諾林A為第三級毒品，在此之前，法務部於111年5月19日即以法檢字第11104516690號公告，預告增列沙維諾林A為第三級毒品，並於同日刊登於行政院公報上，全國法規資料庫於翌日（即111年5月20日）即刊登此一法規草案訊息，自由時報於111年7月1日亦報導鼠尾草致幻將納毒品列管之新聞等情，有上開行政院公告（見本院卷第195頁）、行政院公報網頁資料（見本院卷第23至45頁）、全國法規資料庫網頁資料（見本院卷第47頁）、111年5月1日至7月4日間「墨西哥鼠尾草列管」Google搜尋結果之網頁資料（見本院卷第203頁）附卷可參，被告未善盡查證相關法令規章之義務，依一般社會通念，尚難認為有正當理由，惟因沙維諾林A甫經公告列管為第三級毒品，被告對於上開公告，或不熟悉而犯上揭犯行，尚屬情有可原，爰依刑法第16條但書規定，減輕其刑。其刑有3種減輕事由，並依法遞減之。
㈦、第按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，經適用刑法第16條但書、第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，最低法定刑已減為有期徒刑11月，復考量被告販賣含第三級毒品沙維諾林A成分之鼠尾草，毛重為3.6050公克，對社會治安仍造成相當危害，依其犯罪情節，尚難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用餘地。
㈧、爰審酌被告身為商品賣家，未善盡查證法令規定，販賣含有第三級毒品沙維諾林A成分之鼠尾草，所為實有不當，惟犯後業坦認犯行，態度良好，兼衡其自陳大學畢業之智識程度、職業為行政人員、勉持之家庭經濟狀況（見偵查卷第7頁），及其販賣毒品之金額、數量，暨其為本案犯行之動機、目的、所生危害及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈨、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第309頁）。其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，本院認其經此偵、審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。又被告未經許可販賣第三級毒品，顯示其守法觀念不足，為使被告於緩刑期間內，能從中深切記取教訓，使其對自身行為有所警惕，並斟酌本案犯罪情節及其生活狀況等情，爰依刑法第74條第2項第4款，命被告應於本判決確定後1年內，向公庫支付3萬元。再倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷其之緩刑宣告，併予指明。
四、沒收部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告本案販毒所得550元並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、次按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查扣案含有第三級毒品沙維諾林A成分之鼠尾草1袋（驗餘淨重2.3203公克），係被告於本案販賣之第三級毒品，業經認定如前述，而其販賣第三級毒品未遂之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開鼠尾草1袋即皆屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。
至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開鼠尾草之包裝袋1個，因扣案之鼠尾草係乾燥植株碎片，縱將之自前開包裝袋中倒出，仍難免有含第三級毒品沙維諾林A成分之植株碎片殘留而無法完全與之析離，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈢、另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之iPhoneX行動電話1支（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張）、RedmiNote10Pro行動電話1支（內含0000000000號、0000000000號行動電話門號晶片卡各1張），係被告所持用，供其在上開蝦皮購物帳號，廣告鼠尾草之功效、查詢鼠尾草之訂單及聯繫鼠尾草之買家等事宜之用，為被告所不爭執（見本院卷第286頁），並有被告手機內蝦皮購物帳號訂單詳情之翻拍照片（見偵查卷第13頁背面）、被告手機內鼠尾草商品介紹詞畫面之翻拍照片（見偵查卷第15頁及背面）、被告手機內台新銀行帳戶交易明細之翻拍照片（見偵查卷第13頁）附卷可佐，足認係被告所有，供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第16條但書、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
中華民國112年12月7日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官何啓榮法官張明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官卓爾潔中華民國112年12月7日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。