裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1352號刑事判決
裁判日期：民國94年09月28日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1352號
上訴人即被告丁○○
丙○○上二人共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣 基隆 地方法院93年度訴字第658號，中華民國94年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第3100號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○（綽號「 阿祥 」）前有流氓感訓前科，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣基隆地方法院以86年度訴字第140號判決判處有期徒刑1年6月，嗣經臺灣高等法院以86年度上訴字第2768號判決駁回上訴而告確定；另因犯恐嚇案件，經臺灣基隆地方法院以86年度訴字第541號判決判處有期徒刑8月，其不服而提起上訴，其後撤回上訴而告確定；嗣經臺灣基隆地方法院就上開二案合併定其應執行刑為有期徒刑2年，並於民國（下同）88年8月3日（起訴書誤載為88年8月16日）因與流氓案件感訓期間折抵免予繼續執行而出監。丙○○（綽號「 貓仔 」）前因恐嚇案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑5月確定，於87年7月31日縮短刑期執行完畢（不構成累犯）。其均不知悔改：
（一）丁○○明知未經許可，不得非法寄藏、持有槍彈，竟於93年3月間某日，在基隆市○○街○○巷○號1樓，自真實姓名不詳綽號「 阿金 」之成年男子處，受託保管如附表編號1至4所示槍彈（其中制式子彈31顆、改造子彈27顆），並將之藏放在基隆市○○街○○巷○號1樓租屋處。
（二）緣丁○○於93年7月12日凌晨，因故遭戊○○、乙○○（綽號「傻雞」）等人毆打，心生不滿而伺機報復。因戊○○、乙○○在基隆市○○○街○○號投資開設「寶寶天堂」遊藝場，通常會於夜間打烊時，前往上址結帳，丁○○認有機可乘，竟於93年7月14日晚間，持如附表編號1所示制式90手槍（已填充數目不詳之制式子彈）及編號3、4所示改造手槍、改造子彈等物，欲前往理論。丁○○騎用機車，搭載斯時尚不知其攜帶槍彈之友人己○○，自93年7月14日晚間7時許起，至翌（15）日凌晨某時止，先在上址附近徘徊，迨同年月15日凌晨2時許，藏身基隆市○○○街○○號附近巷子內，以等待對街之動靜。為恐談判理論時發生衝突，丁○○將裝有如附表編號2、4所示槍彈交由己○○，並叮囑可作為防身之用。嗣於同日凌晨3時30分許，乙○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車抵達上開電玩店門口，並以倒車入庫之方式將車停妥，甫離開駕駛座正欲以汽車遙控器上鎖時，丁○○即隻身持槍上前質問理論，乙○○因於黑夜間，見有不明人士無端逼近，連忙朝基隆市○○○街○○號對面巷子之方向逃逸。丁○○亟欲洩憤報復，竟持槍上前追趕，口出：「我與你沒有怎樣，為何要找我麻煩！」等語，並對空連續擊發3槍，迨見乙○○跑入巷子後，又朝路邊再擊發1槍（擊中停放在基隆市○○○街○○號前之車牌號碼00-0000號自用小客車之左後輪上方，毀損部分未據告訴），共計擊發4槍，以此脅迫方式妨害乙○○行使己身行動自由之權利，旋即逃離現場。嗣經警據報到場處理，扣得4顆彈殼、2顆彈頭。
（三）己○○於93年8月4日某時，因另案通緝遭警查獲，為避免警方循線查獲上開改造槍彈（如附表編號2、4所示），竟在警局以暗示方式，告知陪同之友人丙○○（綽號貓仔）上開改造槍彈藏放地點，並叮囑丙○○保管。丙○○明知未經許可，不得持有藏放槍彈，竟自彼時起至查獲日止，在其位於臺北縣蘆洲市○○街○○號2樓住處藏放上開改造手槍、子彈。
（四）嗣丁○○因聽聞戊○○有意聚眾尋仇，極為不悅，欲向戊○○示警，遂於93年8月9日凌晨2時許，向不知情之丙○○謊稱欲返回基隆市七堵區之住處拿取私人物品，丙○○不疑有他，遂駕駛其女友 顏瑞媛 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，自臺北縣蘆洲市○○路○○號2樓住處出發，先前往臺北縣三重市○○路、重新路口與丁○○會合，再搭載丁○○前往基隆市，並於同日凌晨3時30分許，抵達基隆市○○街附近暫停，丁○○獨自下車後，步行至戊○○位於基隆市○○路○○○號1樓住處對街，因欲洩憤，竟基於加害生命、身體、財產之恐嚇及毀損他人物品之犯意，持上開制式90手槍（已填充數目不詳之子彈），朝戊○○平日使用並停放在門口之車牌號碼00-0000號自用小客車之方向連續擊發3槍，造成該車後方鐵捲門、該車駕駛座之椅背上各有一明顯彈孔，且該車後窗玻璃因此破損，足以生損害於戊○○。丁○○旋返回丙○○所駕駛之自用小客車內，並由丙○○搭載離開現場。隨後經警據報到場處理，在現場扣得3顆彈殼。嗣於93年8月20日凌晨2時20分許，經警持搜索票在丁○○位於臺北縣三重市○○○路○○號5樓之3租屋處，扣得制式90手槍1支（含彈匣1個）及制式子彈24顆；再於同日凌晨4時30分許，在丙○○位於臺北縣蘆洲市○○路○○號2樓住處，扣得改造手槍1支（含彈匣1個）、改造子彈27顆（扣案物品均經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果詳如附表所示）。
二、案經乙○○及戊○○訴由基隆市警察局移送暨臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨言詞追加起訴。
理由
一、經查：
（一）上揭犯罪事實非惟業據被告丁○○、丙○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人 黃耿國 、乙○○於原審審理時之結證，及告訴人戊○○於警詢中之指訴情節大致相符。且扣案如附表編號1至4所示槍彈，於偵查中先經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其中如附表編號2所示改造手槍，係以性能檢驗法鑑驗，有原審卷附內政部警政署刑事警察局93年12月2日刑鑑字第0930234673號函可參，嗣於原審審理中，再就如附表編號2所示改造手槍要求以試射法進行鑑驗；另原審於被告丁○○所另涉流氓案件中，亦就第一次鑑驗未予試射之改造子彈18顆送請鑑驗。
以上送驗結果均如附表所示，除扣案改造子彈其中7顆經試射認無殺傷力外，其餘扣案槍彈均有殺傷力之事實，有偵查卷附內政部警政署刑事警察局93年9月17日刑鑑字第
0930178908號槍彈鑑定書暨照片10張、原審卷附該局94年1月13日刑鑑字第0930257874號函、94年2月17日刑鑑字第0940021363號函可憑。又警方在基隆市○○○街現場勘查時，發現遺留彈殼4顆，彈頭2顆，其中彈殼4顆（編號1至4）均係已擊發之口徑9mm（9x19mm）制式彈殼，編號5之彈頭係已擊發之口徑9mm銅包衣彈頭，其上僅剩2條右旋來復線，編號6之彈頭則係彈頭之銅包衣碎片，又送驗4顆彈殼經顯微鏡比對結果，彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發等事實，有偵查卷附內政部警政署刑事警察局93年7月22日刑鑑字第0930147241號槍彈鑑定書1紙可參；另基隆市○○街現場遺留有彈殼3顆、彈頭2顆，其中彈殼3顆係已擊發之口徑9mm（9x19mm）制式彈殼，彈頭1顆認係長24.5mm、寬24.3mm之金屬片，另1顆彈頭認係受撞擊嚴重變形之彈頭銅包衣片及彈頭鉛心，有原審卷附內政部警政署刑事警察局93年10月15日刑鑑字第0930167086號槍彈鑑定書1紙暨照片8張可參。而基隆市○○街現場所遺留之彈殼，其彈底特徵紋痕與上開自治北街現場遺留之彈殼相吻合，認係由相同槍枝所擊發乙節，亦有內政部警政署刑事警察局93年9月27日刑鑑字第0930194441號函（93年度偵字第3100號偵查卷第189、190頁參照）、上開93年10月15日刑鑑字第0930167086號槍彈鑑定書可參。此外，復有偵查卷附開元街現場暨彈殼照片計25張、基隆市警察局第三分局自治北街槍擊案現場勘查報告暨照片32張（93年度偵字第3100號偵查卷第96頁以下參照）、被告丁○○93年8月20日之證人結文（上開偵查卷第145頁參照）在卷足憑，堪認被告等上開自白均與事實相符，而可採信。
（二）公訴意旨雖認被告丁○○上開持槍追趕被害人乙○○之行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，然此為被告丁○○所堅決否認，且依證人乙○○於原審審理中結證稱：伊關上車門後，正要拿遙控器鎖車時，突然感覺到自治北街對面有人靠近，相距約15公尺，但無法確定人數，感覺上對方是以半跑步狀態靠近，伊當時本能反應往反方向跑進自治北街29號對面巷子，有聽到槍聲，印象中至少有2、3聲，感覺上槍聲愈來愈遠，跑到對面巷子後，就沒有人在追等語（原審93年12月16日審判筆錄參照），則若被告丁○○有殺人犯意，以其當時逼近被害人乙○○之程度，應無連開4槍猶未能擊中之理。況被告丁○○若有心致害人乙○○於死地，理應一路追殺到底，而無因見被害人乙○○跑進巷弄內，即持槍朝路邊車輛射擊洩憤，隨即離去之舉措。至證人黃耿國雖於警詢中證稱其有目睹被告丁○○持槍追人，然此本不為被告丁○○所否認，且證人黃耿國於原審審理中坦認上開警詢證述係受戊○○指示所為，事實上伊當時人在電玩店內，完全未曾目睹案發經過（詳如後述），公訴意旨援用該證人警詢中之不實證述而為論罪依據，自無可採。又被害人乙○○固於檢察官偵查中陳稱：彈孔路徑與伊逃跑方向相同，認為被告丁○○要取伊性命云云（93年度偵字第3100號偵查卷第170頁參照），惟此係被害人乙○○之主觀意見與臆測推論之說法，並無相關科學論理憑據可資佐參，自不得援引作為認定被告丁○○主觀犯意之依據。而偵查卷附自治北街槍擊案現場測繪圖，僅能證明警方勘查現場時之彈殼、彈頭遺留位置，因上開現場為人、車頻繁之馬路，上開地點無法確認為案發後之原始位置之事實，業經證人即基隆市警察局刑警隊組長 黃嘉福 到庭結證屬實（原審93年12月16日審判筆錄參照），並有前揭現場勘查報告可憑，自無從單憑彈殼遺留現場之位置，逕行臆測被告丁○○開槍射擊之方向。至證人黃嘉福雖證稱：急扣板機之彈道會朝下，若垂直向上急扣板機，不可能造成水平以下夾角10度之彈道方向等語（同前原審審判筆錄參照），然被告丁○○業已供陳其第四槍係朝路邊車輛射擊，核與上開現場勘查報告記載：「自小客HL-1535左後輪上方，離地面約69公分處有一射入孔，子彈以水平夾角約10度方向，貫穿汽車鋼板，並穿透輪弧上方鈑金後打擊於避震器旁車體」等語相符，在檢察官未能提出其他積極證據相佐下，殊難據此推斷被告丁○○並非對空鳴槍，亦無憑此逕認被告丁○○係朝被害人乙○○躲避方向射擊之依據。故公訴意旨認被告係基於殺人之主觀犯意而持槍射擊被害人乙○○，尚無可採，應認被告丁○○係以持槍對空射擊之脅迫方式，妨害被害人乙○○行使己身行動自由之權利。
（三）按刑法上之正當防衛係以遇有現在不法之侵害，始能成立，倘若不法侵害尚未發生或已過去，則其加害行為即無正當防衛之可言（最高法院19年度上字第1174號判例參照）。查被告丁○○二度持槍分別各開4槍、3槍之際，被害人乙○○、戊○○對其並無任何不法之侵害，且被告丁○○持槍分別以對空射擊及朝被害人戊○○座車射擊之脅迫、恐嚇方式，確已妨害被害人乙○○行使己身行動自由之權利及致生危害於被害人戊○○之生命、身體安全，被告丁○○雖另以其係出於自衛等語資為辯解，顯係卸責之詞，不足採信，附予敘明。
（四）綜上所陳，本案事證明確，被告丁○○、丙○○上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、查被告等犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金」之規定，業經立法院修正刪除，並將相關罰則移列同條例第8條第4項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，並經總統於94年1月26日明令公布，同年月28日生效。比較新舊法結果，以修正前之舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，被告等寄藏改造槍枝之行為，應適用行為時之舊法處罰。至被告等寄藏制式槍彈、改造子彈部分，因槍砲彈藥刀械管制條例第7、12條未經修正，故無新舊法比較適用之問題；又起訴書原認如附表編號3所示槍枝係「改造模型槍」，而援用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第2項轉讓改造模型槍、第4項寄藏改造模型槍等規定論罪，惟原審到庭實行公訴檢察官業以言詞聲明變更起訴法條為同條例第11條第2項、第4項之罪，此部分核無變更起訴法條之問題。又刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地，此為邇來我國終審機關所持之一致見解。核被告丁○○所為，犯罪事實一（一）部分係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項寄藏手槍、第12條第4項寄藏子彈及行為時槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝等罪，其以一行為同時寄藏上開槍彈，為異種想像競合犯，應從一重論以現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪。經查檢察官於起訴書之事實欄就此部分亦載明被告係「藏放」以持有，顯係起訴寄藏之犯行，故毋庸變更起訴法條，併予敘明。被告丁○○持有上開槍彈係受寄之當然結果，不另就持有予以論罪。又被告丁○○寄藏後持有槍彈之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪；犯罪事實一（二）部分係犯刑法第304條之強制罪；犯罪事實一（四）部分係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪、第354條毀損等罪。其所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連犯關係，應從一重論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨以被告丁○○就犯罪事實一（二）係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，有如前述之不當而應論以刑法第304條之強制罪，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更此部分之起訴法條。又其所犯上開三罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。查被告丁○○前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢即88年8月3日後5年以內，再犯犯罪事實一（一）、（二）所示最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應就該部分之罪加重其刑。至犯罪事實一
（四）所示犯行，係前案執行完畢5年後所為之犯罪，依法並無累犯加重規定之適用，公訴意旨未察，亦論以累犯，顯有未合。核被告丙○○所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項寄藏子彈及行為時槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝等罪，其以一行為同時寄藏上開槍彈，為異種想像競合犯，應從一重論以行為時槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪，被告丙○○持有上開槍彈係受寄之當然結果，不另就持有予以論罪。又其寄藏後持有槍彈之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。
三、原審以被告丁○○、丙○○罪證明確，適用行為時槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第304條、第305條、第354條、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，審酌被告等寄藏槍彈之行為，嚴重影響社會秩序，而被告丁○○擁槍自重，僅因細故即持槍恫嚇他人，惡性非輕，被告丙○○係因朋友情誼而受託寄藏槍彈，惡性尚非重大，併其二人犯後均坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，就被告丁○○未經許可寄藏手槍，累犯部分，量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣15萬元，再就所宣告併科罰金部分，諭知其易服勞役之折算標準；就被告丁○○以脅迫妨害人行使權利，累犯部分，量處有期徒刑1年；就被告丁○○以加害生命、身體、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全部分，量處有期徒刑8月併與偽證部分(業經原審以同案判處有期徒刑叁月經被告撤回上訴而定讞)定執行刑為有期徒刑柒年陸月併科罰金新台幣拾伍萬元罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；就被告丙○○未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，量處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣3萬元，再就所宣告併科罰金部分，諭知其易服勞役之折算標準。又以扣案如附表編號1、2、3所示槍彈，均屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，各於被告項下宣告沒收。另敘明查獲扣案之另5顆制式子彈、20顆改造子彈，業經鑑驗試射而告滅失，毋庸宣告沒收。又鑑驗射擊無法擊發之改造子彈7顆，因無殺傷力而非違禁物，亦無庸宣告沒收。其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告丁○○、丙○○上訴均主張原審量刑過重，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國94年9月28日
刑事第十一庭審判長法官陳祐輔
法官江國華法官楊炳禎以上正本證明與原本無異。
寄藏槍枝部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
書記官廖素花中華民國94年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣00000000元以下罰金。
現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3,000,000元以下罰金。
刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
刑法第354條毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。附表┌──┬───────┬──┬─────────────┐│編號│名稱│驗餘│鑑驗結果││││數量││├──┼───────┼──┼─────────────┤│1│90制式半自動手│1│匈牙利FEG廠P9R型口徑│││槍（槍枝管制編││9mm(9x19mm)之制式半自動手│││號0000000000）││槍，槍號為「61280」，槍管│││││內具6條右旋來復線，機械性│││││能良好，認具殺傷力。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│2│改造手槍（槍枝││1.第一次送驗：認係由仿FN廠│││管制編號110215│1│半自動手槍製造之金屬玩具手│││3188）││槍，更換土造金屬槍管改造而│││││成之改造手槍，機械性能良好│││││，可擊發適用子彈，認具殺傷│││││力。│││││2.第二次送驗：經裝填適用子│││││彈（以自行車製之金屬彈殼加│││││裝底火、黑色火藥及直徑約8m│││││m、重3.3克之彈頭組合而成）│││││試射結果，測得彈頭之發射速│││││度為174公尺/秒，計算其動能│││││為49.96焦耳，單位面積動能│││││為99.38焦耳/平方公分，依│││││美國軍醫總署定義，足以使人│││││喪失戰鬥能力（78.6焦耳以上│││││），且依日本科學警察研究所│││││之研究結果，以足以穿入人體│││││皮肉層（20焦耳）。故本院認│││││具殺傷力。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│3│制式子彈│19│扣案送驗24顆，試射5顆，認│││││均係口徑9mm(9x19mm)制式子│││││彈，認均具殺傷力。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│4│改造子彈│7顆│1.第一次送驗：送驗27顆，認││││無法│均係土造子彈（具直徑約8.1m││││擊發│m之金屬彈頭），採樣9顆試射││││，均│，3顆可擊發，認均具殺傷力││││不具│；另6顆均無法擊發，認均不││││殺傷│具殺傷力。││││力，│2.第二次送驗：送驗18顆，均││││其餘│經試射，其中17顆可擊發，認││││均經│均具殺傷力，另1顆無法擊發││││試射│，認不具殺傷力。││││而告│││││滅失││└──┴───────┴──┴─────────────┘