裁判字號：最高法院88年台非字第65號刑事判決
裁判日期：民國88年03月11日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十八年度台非字第六五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國八十七年七月七日第一審確定簡易判決（八十七年度嘉簡字第二○二號，聲請案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第一八三○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一。本件被告甲○○前於八十五年二月間，因竊盜案件，經台灣台南地方法院於八十五年二月六日判處有期徒刑七月，於同年三月二十六日確定；並於同年五月十八日執行完畢。有檢察官執行指揮書及台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。本件被告犯罪之時間在八十七年三月十九日，係在前開有期徒刑執行完畢五年以內，應構成累犯。乃原判決竟未依累犯之規定，加重其刑，自有決不適用法則之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件被告甲○○於民國八十七年三月十九日二十時許，在嘉義縣義竹鄉傳芳村四八一號前，竊取 翁顏月霞 所種植之碧血素十八葉，得手後隨即為翁顏月霞當場查獲等情，為原確定判決所認定之事實。經查被告於偵查中即供承有竊盜前科，且有其前科資料附於警卷可稽。而被告確因竊盜案件，經台灣台南地方法院於八十五年二月六日判處有期徒刑七月確定，並於同年五月十八日執行完畢，有刑案資料作業集中查詢報表附於警卷，及台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附執行卷可按。足見被告於前案之有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件竊盜罪，應以累犯論處。乃原審對於被告之前科資料未詳加調查，致判決時未適用累犯論處。揆諸首開說明，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年三月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳雄銘
法官羅一宇法官池啟明法官石木欽法官王憲義右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月十五日