裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4574號判決
裁判日期：民國93年12月28日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四五七四號
原告龍巖人本服務股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○被告財政部臺北市國稅局代表人 張盛和 （局長）訴訟代理人丙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年八月十二日台財訴字第○九二○○三八五○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定、原處分（含復查決定）所科罰鍰金額超過新台幣壹拾伍萬壹仟肆佰元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國九十一年一月間銷售汽車（車號：0000000、五Ｐ─九三七六），金額計新臺幣（以下同）一、○○九、五二四元（不含稅），涉嫌漏開統一發票並漏報銷售額，案經臺北市稅捐稽徵處（以下簡稱市稅處）中北分處查獲後，審理違章成立，除核定補徵原告營業稅五○、四七六元，並按其所漏稅額處五倍罰鍰計二五二、三○○元（計至百元止），原告不服，主張其所舉辦之美夢成真活動，其目的為宣傳該公司業務，屬廣告業務性質，活動中所贈送之車輛，乃屬美夢成真業務活動之抽獎贈品，合於可免開立統一發票規定等語，申請復查，未獲變更，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：原罰鍰處分金額超過新台幣十五萬一千四百元部分撤銷；原告其餘之訴駁回。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠營利事業所得稅查核準則第七十八條廣告費第七款規定贈送樣品、銷售附贈物品
或商品饋贈，印有贈品不得銷售字樣，含有廣告費性質，應於帳簿中載明贈送物品之名稱、數量及成本金額。依財政部七十五年十二月二十九日台財稅第0000000號函，供本業及附屬業務使用之贈送樣品，辦理抽獎贈送獎品，銷貨附送贈品，及依合約規定售後服務免費換修零件者，所贈送之物品及免費換修之零件，除應記帳記載外，可免開立發票。明白規定屬廣告費之贈品，免開立發票，若依營業稅法第三條規定，視同銷售開立發票，其買受人也是自己，此時銷項稅額也是進項稅額，扣抵後也是沒有稅額。所以前函解釋說是簡化作業。而贈品包括所有物品，當然也包括乘人小汽車。本件原告為促銷，而舉辦美夢成真活動，以汽車為贈品。被告說要開立發票，那麼贈品是家電？是生活用品？甚至是公司自己的產品？到底要不要開立發票？若答案是不要的，那麼為什麼唯獨汽車就要開立發票。若是要開的，那麼應該廢止七十五年十二月二十九日台財稅第0000000號函。
㈡為什麼被告會認為因促銷活動而贈送之小汽車要開立發票，而其他贈品則否。乃
是陷入營業稅法第十九條第五款規定，自用乘人小汽車其進項稅額不可扣抵之迷思中。因營業稅法將營業人購買小客車之進項稅額排除在可扣抵範圍之外。造成徵納雙方在處理小汽車時，格外緊張。不論事實真象為何，先課了再說。在訴願決定理由中第三頁載明，訴願人所取得之進項憑證名屬「自用」乘人小汽車，按行為時營業稅法第十九條規定，其進項稅額自始即不可以扣抵銷項稅額。係營業人購入小汽車供「自用」時，其進項稅額才不可以扣抵。若營業人購入小汽車，非供自用時，其進項稅額就可以扣抵。比如營業人購入小汽車並銷售小汽車就是。因此被告是有必要查明原告購入小汽車是供自用或非自用。而不是一看到小汽車就說進項稅額不可扣抵，可以證明被告是陷入迷思。
㈢訴願決定書載明，營業人以其所購買之貨物，以抽獎贈送方式無償移轉他人，除
應設帳外，得免開立統一發票者，係以該貨物於購買時所支付之進項稅額未申報扣抵為前提。請問依據的法律為何？在哪一個解釋令規定？若是引用財政部七十六年七月二十二日台財稅第000000000號函，營業人為酬勞員工交際應酬等無償移轉貨物是否視為銷售釋疑規定，若貨物於購入時已決定供作酬勞員工、交際應酬或捐贈使用，並以各該有關帳目列帳，其購入貨物所支付之進項稅額，已依照不得申報扣抵銷項稅額之規定未申報扣抵者，可免視為銷售貨物並免開統一發票。其支付之進項稅額並已申報扣抵銷項稅額者，自應認為銷售開立發票。這個解釋令的前提是「購買貨物為酬勞員工交際等無償移轉」。若不是這個前提就不適用。原告購買之貨物小汽車，既不供自用，也不是「酬勞員工交際」，而是為促銷業務。
㈣綜右所述，訴願決定及原處分要無理由。為特提起本件行政訴訟，懇請鈞院撤銷原處份及訴願決定，迅賜判決如訴之聲明，以為民權，實感德便。
乙、被告主張：㈠補徵營業稅部分：
⒈查本件係依市稅處列印產出之營業人車輛異動調查表及桃園監理站列印產出之汽
車車籍資料異動前後對照表，發現原告於九十一年一月間銷售汽車，車號：0000000及五Ｐ─九三七六，金額計一、○○九、五二四元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，經市稅處中北分處審理違章成立，應補徵營業稅計五○、四七六元，並有營業人媒體申報檔查詢畫面、系爭電子計算機統一發票、原告轉帳傳票、科目分類帳及機會中獎收據、市稅處中北分處九十一年四月十七日北市稽中北甲字第○九一九○二四○三○○號函、桃園監理站九十一年一月十八日汽車車籍資料異動前後對照表及市稅處營業人車輛異動資料調查表等附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。嗣原告主張其所舉辦之美夢成真活動，其目的為宣傳該公司業務，屬廣告業務性質，活動中所贈送之車輛，乃屬美夢成真業務活動之抽獎贈品，合於規定可免開立統一發票云云，申經被告復查決定以：經揆諸上開法令規定，營業人以其所購買之貨物，以抽獎贈送方式無償移轉他人，除應設帳記載外，得免開立統一發票者，係以該貨物於購買時所支付之進項稅額未申報扣抵為前提。本件系爭汽車車號0000000及五Ｐ─九三七六，於購買時，其所支付之進項稅額，原告業已申報扣抵銷項稅額，故其於辦理抽獎贈送獎品時，自應視為銷售貨物，依法開立統一發票。況原告所取得之進項憑證品名屬自用乘人小汽車，按行為時營業稅法第十九條規定，其進項稅額自始即不得扣抵銷項稅額。是原告銷售汽車應行開立發票卻未於發貨時開立統一發票交付買受人，並依法報繳應納之營業稅，是其應注意而未注意，致作為義務之違反，難謂無過失，自應依法裁處。被告遂以其所訴，顯係誤解法令等為由，駁回其復查之申請，惟原告復執前詞爭議，經財政部訴願決定認為難謂有理由，遂維持原核定補徵稅額，經核應無不妥。
⒉茲原告復執前詞再事爭執，並未提出新事證以實其說，尚難對其作有利之認定，
原告所訴，核不足採。原核定補徵稅額，揆諸前揭法條及財政部函釋規定，應無不合，被告復查決定及財政部訴願決定，遞予維持，亦無不當，敬請賜為駁回原告之訴之判決。
㈡罰鍰部分⒈按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍
罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」。為加值型及非加值型營業稅法五十一條第三款所明定。
⒉本件原告於九十一年一月間銷售汽車（車號：0000000、五Ｐ─九三七六
），金額計一、○○九、五二四元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，逃漏營業稅計五○、四七六元之違章事實，業如前述。市稅處中北分處初查按原告所漏稅額處五倍罰鍰計二五二、三○○元（計至百元止），應無不合。
⒊惟查財政部九十三年三月二十九日台財稅第0000000000號令發布修正
之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，有關營業人銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報，按所漏稅額處三倍罰鍰。是本件原處五倍之罰鍰處分，應更正為三倍之罰鍰計一五一、四○○元（計至百元止）。
理由
一、本件原告之代表人原為 李世聰 ，自九十三年六月十七日變更為甲○○，有變更事項登記卡一紙可證；是其聲明承受訴訟，核無不合，應予以准許，合先敘明。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：‧‧。五、自用乘人小汽車。」、「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」、「營業人有左列情形之一者，主管機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、逾規定申報限期三十日，尚未申報銷售額者。．．．四、短、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或統一發票上短開銷售額者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」，分別為營業稅法第一條、第十九條第一項第五款、第三十二條、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款、第五款及第五十一條第三款所明定。
三、本件係原告於九十一年一月間銷售汽車二輛，金額計一、○○九、五二四元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，案經原處分機關核定補徵原告營業稅五○、四七六元，並按其所漏稅額處五倍罰鍰計二五二、三○○元（計至百元止）。，原告不服，主張其所舉辦之美夢成真活動，其目的為宣傳該公司業務，屬廣告業務性質，活動中所贈送之車輛，乃屬美夢成真業務活動之抽獎贈品，合於規定可免開立統一發票云云，資為爭議。
四、經查：㈠原告於九十一年一月間銷售汽車，車號0000000及五Ｐ─九三七六兩輛，
金額計一、○○九、五二四元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額之事實，有營業人車輛異動調查表及桃園監理站列印產出之汽車車籍資料異動前後對照表、營業人媒體申報檔查詢畫面、系爭電子計算機統一發票、原告轉帳傳票、科目分類帳及機會中獎收據等在卷足憑，且為兩造所不爭執，洵堪認定。
㈡按「．．．。至營業人以其產製、進口、購買之貨物，原非備供酬勞員工、交際
應酬或捐贈使用，係以進貨或有關損費科目列帳，其購買時所支付之進項稅額並已申報扣抵銷項稅額者，自仍應於轉作酬勞員工、交際應酬或捐贈使用時，依營業稅法第三條第三項視為銷售貨物之規定，按時價開立統一發票。．．．」為財政部七十六年七月二十二日台財稅第000000000號函釋之見解，該函釋乃係主管機關就所屬機關因執行營業稅法第三條之規定發生疑義，以主管機關之地位為符合法規原意之釋示，與上開法律規定之立法意旨相符，本院自得予以援用。查本件系爭汽車車號0000000及五Ｐ─九三七六，原告於購買時所支付之進項稅額，原告業已申報扣抵銷項稅額，揆諸上開財政部函釋意旨，原告於辦理抽獎贈送獎品時，自應視為銷售貨物，依法開立統一發票。況原告所取得之進項憑證品名屬自用乘人小汽車，依上開行為時營業稅法第十九條第一項規定，其進項稅額自始即不得扣抵銷項稅額。是原告銷售汽車應行開立發票卻未於發貨時開立統一發票交付買受人，並依法報繳應納之營業稅，是其應注意而未注意，致作為義務之違反，難謂無過失，自應依法裁處。從而原告主張可免開立統一發票乙節，容有誤解，尚難可採。
㈢惟查財政部九十三年三月二十九日台財稅第0000000000號令發布稅務
違章案件裁罰金額或倍數參考表規定：「‧‧短漏報銷售額者‧‧二、銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報，按所漏稅額處三倍罰鍰。」；是被告認諾以本件未依規定開立統一發票及漏報銷售額一、○○九、五二四元，改按漏稅額五○、四七六元裁處三倍罰鍰計一五一、四○○元（計至百元止），既為被告有處分權事項且不涉及公益，自可採為判決之依據。
四、綜上所述，本件關於罰鍰部分，應減輕為一五一、四○○元。從而，訴願決定、原處分（含復查決定）所科罰鍰金額超過一五一、四○○元部分應予撤銷。至於原處分其餘部分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十八日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官林金本法官黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十二月二十八日
書記官王琍瑩