裁判字號：智慧財產法院98年行商訴字第14號判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第14號98年4月23日辯論終結原告法商美麗殿大飯店股有限公司(SocietedesHot
el代表人甲0000000(訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 王彩鳳 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年11月19日經訴字第09706116270號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要緣原告前於96年12月3日以「BAMBOOCHICLOGO（INCOLOR）」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之服務，向被告申請註冊。經其審查，認本件商標分別與據以核駁註冊第0000000號「本部活蝦之家Bamboofreshprawnhouse」、第0000000號「本部活蝦之家及圖」及第0000000號「黃金本部活蝦之家BAMBOO標章」商標（下稱據以核駁商標，如附圖2所示）構成近似，復均指定使用於餐廳等同一或類似服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，於97年8月19日以商標核駁第309442號審定書予以核駁之處分。
原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、原告主張：㈠系爭商標係一由深綠及深咖啡色純英文字樣經設計排列所組
合而成的彩色商標，設計簡約中帶有時尚感，與其為精品時尚餐廳所設計之形象相配合。相較於引據之註冊第0000000號、註冊第0000000號及註冊第0000000號商標，除「Bamboo」一字外，該等商標分別由英文「freshprawnhouse」、「墨色或紅色之蝦子圖樣」、「蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形」、以及中文「本部活蝦之家」及「黃金本部活蝦之家」所組合而成，其整體外觀予消費者為一熱鬧且具本土風味餐廳之印象。另就「Bamboo」乙字所佔引據之註冊第0000000號、註冊第0000000號及註冊第0000000號商標之整體比例看來，清楚可知該等引據商標之主要部分係其墨色或紅色之蝦子圖樣」、「蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形」、中文「本部活蝦之家」及「黃金本部活蝦之家」以及其他英文字部分，而並非「Bamboo」乙字。是以，被告以該字為該等引據商標之主要部分用以核駁本案商標，實有違誤。
㈡我國消費者主要仍以中文及圖形為商標主要辨識重點，故相
關消費者就引據商標於連貫唱呼時，通常習慣即以其中文「本部活蝦之家」及「黃金本部活蝦之家」呼唱，並同時以該中文及圖形部分以之為辨識來源依據，斷無與系爭商標之屬單純英文文字商標有混淆誤認之虞。
㈢依「混淆誤認之虞」基準第5.2.3點之規定，主要部分觀察
與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。另參照行政法院72年度判字第1395號判決，判斷商標之近似與否，應就二造商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察，倘使二造商標圖樣之寓目、印象明確，不致因其中一商標圖樣之存在而聯想至另一商標而發生不能辨別之情形，即無近似可言。從而商標圖樣如事實上不致有混同誤認之虞時，縱然其外觀、讀音、觀念或其一定部分有所類似，亦不得認為係商標之近似而無首揭法條適用之餘地。
㈣又「混淆誤認之虞」基準第5.2.12點規定，「商標圖樣中有
聲明不專用之部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃前述整體觀察原則之必然體現」。準此，縱使引據商標中之「蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形」、中文「活蝦之家」及「FRESHPRAWNHOUSE」聲明不在專用之列，惟依據上述審查基準，在與其他商標間判斷近似時，該聲明不專用之部分仍應列入為整體比對，方符商標近似性之整體觀察原則。
㈤另「Bamboo」為「竹子」之英文，由於「竹子」予人印象多
為清新優雅之感，是以，常為商業界選用為商標之一部分。經查被告機關網站資料，業經被告核准註冊含有「Bamboo」一字之商標多達百件以上，經商標權人延展持續使用之有效商標仍逾70件。於被告機關核准之商標中，註冊第0000000號「竹寶及圖」商標、第0000000號「和風字及圖」商標、第0000000號「天竹園RoyalBambooGardenRestaurant及圖」商標、第742326號及第746524號「BAMBOOMOUNTAINMINERALWATERBMM及圖」商標與引據之註冊第0000000號、註冊第0000000號及註冊第0000000號商標指定使用於相同或類似之商品／服務，其中註冊第0000000號「竹寶及圖」商標及第0000000號「天竹園RoyalBambooGardenRestaurant及圖」商標更與引據之商標併存註冊於國際分類第43類「餐廳、飲食店之服務」，由上述商標與引據之商標併存註冊之事實足證，縱該等商標均包含相同之「Bamboo」一字，被告並不因此而遽認其為近似商標而否准其註冊，仍就商標通體觀察。是以，被告未準此一貫之標準而遽為系爭商標與據以核駁商標為近似之認定，已有違行政程序法第6條之平等原則。
㈥依「混淆誤認之虞審查基準」第5.5之規定，倘一商標已行
銷市場多年而無混淆誤認之情事，自可證明實際上無混淆誤認之虞。查系爭商標已為原告使用於其曼谷「LEMERIDIENBANGKOK」飯店內之餐廳，其以現代風格演譯傳統中國及日本料理。原告為世界酒店與休閒服務業中領袖企業StarwoodHotels&ResortsWorldwide,Inc.集團之一，本身亦為全球性酒店集團，旗下擁有超過120家豪華高級酒店，分布於全球50多個國家。其中大部分酒店位於世界各主要城市和渡假勝地，遍及歐洲、非洲、中東、亞太及美洲各地。單就亞太地區，於泰國、中國、新加坡、印尼、馬來西亞、印度、柬埔寨等國人旅遊熱門地區，均已有酒店開設。台灣地區，亦預定於西元2010年開幕。而引據之註冊第0000000號、註冊第0000000號及註冊第0000000號商標，係使用於新竹地區以活蝦料理為主之餐廳，為一地區性且具本土風味餐廳。茲比對上述資料，系爭商標為飯店內之餐廳型態，與據以核駁商標之服務提供管道自成一格，實際使用時，並不會發生混淆誤認之虞。被告僅因原告所提呈之資料非屬國內資料而不予採納，卻忽略該資料即為系爭商標及引據商標之實際使用樣態，實與經驗法則有所違背。
㈦並聲明訴願決定及原處分均撤銷，被告就系爭商標申請註冊應作成核准之審定處分。
三、被告主張：㈠本案存在之相關因素之審酌：
1.商標是否近似暨其近似之程度：系爭原告申請註冊之「BAMBOOCHICLOGO（INCOLOR）」商標圖樣，係由外文「BAMBOO」（按前3個字母BAM為綠色，後3個字母BOO為咖啡色），右接字體較小且豎置之外文「CHIC」呈咖啡色所組成，其中「BAMBOO」係以較大字體呈現，為商標圖樣之主要部分；而據以核駁註冊第0000000號「本部活蝦之家Bamboofreshprawnhouse」商標、註冊第0000000號「BAMBOO本部活蝦之家及圖」商標及註冊第000000
0號「黃金本部活蝦之家BAMBOO及圖」商標圖樣，其中「本部」有本尊或主要營業場所之意，而中文「活蝦之家」、外文「freshprawnhouse」、「蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形」業經商標權人聲明不在專用之列，且該等文字常為餐廳業者用以表彰其營業內容之文字及習見之圖形，一般消費者難以之作為區別他我服務之部分，故整體商標圖樣予人印象較深刻者應為外文「Bamboo」，是二者皆有主要識別之外文「BAMBOO」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
2.商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「餐廳，旅館，冷熱飲料店，飲食店，小吃店，冰果店，茶藝館，火鍋店，咖啡廳，啤酒屋，酒吧，飯店，速簡餐廳，自助餐廳，備辦雞尾酒會，備辦筵席，代預訂餐廳，外燴，伙食包辦，點心吧，供膳宿旅館」服務與據以核駁商標所指定之「餐廳」服務相較，其所提供之用途、功能大致相當，且常來自相同之餐廳業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定之服務間應屬存在相當程度之類似關係。
㈡綜合判斷商標在圖樣近似及服務類似之程度等因素，系爭商
標與據以核駁商標之近似程度及指定服務間類似程度，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認其服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應足以有致相關消費者混淆誤認之虞。至原告所舉註冊第0000000號「竹寶及圖」商標、第0000000號「和風字及圖」商標、第0000000號「天竹園RoyalBambooGarde
nRestaurant及圖」商標、第742326號及第746524號「BAMB
OOMOUNTAINMINERALWATERBMM及圖」商標諸例，核或所指定之商品或服務與本件不同、或業經申請人聲明不專用、或其案情與本件有別，且基於商標個案審查拘束原則，自不得以彼例此執為本件商標應准註冊之論據。又原告雖檢送本件商標餐廳、原告網站網頁與據以核駁商標餐廳實際使用態樣等相關資料加以說明，惟審究兩造商標圖樣均有主要識別之外文「BAMBOO」，本件商標圖樣於實際使用時，仍有使消費者與據以核駁商標產生混淆誤認之虞，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
㈢並聲明原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相同或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭原告申請註冊之「BAMBOOCHICLOGO（INCOLOR）」商
標圖樣，係由外文「BAMBOO」（按前3個字母係綠色，後3個字母為咖啡色）、右接字體較小且豎置之咖啡色外文「CHIC」所組成；而據以核駁註冊第0000000號「本部活蝦之家Bamboofreshprawnhouse」商標圖樣，係由外文「Bamboofreshprawnhouse」下置中文「本部活蝦之家」所組成，其中「本部」有本尊或主要營業場所之意，而中文「活蝦之家」及外文「freshprawnhouse」業經原告聲明不專用，且該等文字常為餐廳業者用以表彰其營業內容之文字，一般消費者難以之作為區別他我服務之部分，故整體商標圖樣與人印象較深刻者即為外文「BAMBOO」；又據以核駁註冊第0000000號「本部活蝦之家及圖」商標圖樣，係由一圖形結合外文「BAMBOO」、一驚嘆號「！」及中文「本部活蝦之家」，其下接一蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形所聯合組成，其中「本部」有本尊或主要營業場所之意，而中文「活蝦之家」及蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形業經原告聲明不專用，且該等文字或圖形常為該餐廳業者用以表彰其營業內容之文字或為相關業者常用以表示餐廳服務之習見圖形，一般消費者難以之作為區別他我服務之部分，故整體商標圖樣予人印象較深刻者亦為外文「BAMBOO」；另一據以核駁註冊第0000000號「黃金本部活蝦之家BAMBOO圖樣」商標圖樣，係由一圖形結合外文「BAMBOO」、一驚嘆號「！」及中文「黃金本部活蝦之家」所組成，其中「本部」有本尊或主要營業場所之意，而中文「活蝦之家」業經原告聲明不專用，且該等文字常為該餐廳業者用以表彰其營業內容之文字，一般消費者難以之作為區別他我服務之部分，故外文「BAMBOO」當為其主要識別部分之一。兩造商標圖樣整體相較，予人寓目印象明顯的主要部分，均有完全相同之外文「BAMBOO」，異時異地隔離整體觀察，二者之外觀、觀念及讀音均相彷彿，應屬構成近似之商標。
㈢系爭商標係指定使用之「餐廳，旅館，冷熱飲料店，飲食店
，小吃店，冰果店，茶藝店，火鍋店，咖啡廳，啤酒屋，酒吧，飯店，速簡餐廳，自助餐廳，備辦雞尾酒會，備辦筵席，代預訂餐廳，外燴，伙食包辦，點心吧，供膳宿旅館」等服務，與據以核駁諸商標指定使用之餐廳服務相較，均為提供有關餐廳等性質相同或相類似之服務，在滿足消費者之需求上及服務提供者等相關因素上，具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之服務。
㈣原告雖於申請及訴願階段檢送本件商標與據以核駁諸商標之
實際使用態樣之網路下載資料（參見原處分卷之附件三至五及訴願卷之附件三至五），主張二造商標實際上並無使相關消費者產生混淆誤認之虞云云。惟查，所檢附本件商標實際使用態樣之網站資料（申請附件三、訴願附件三）係屬國外使用事證，尚非為我國相關消費者所熟悉；原告公司之官方網站資料（申請附件四、訴願附件四）係有關原告公司之相關資料介紹，非關本件商標之使用事證，均無解於前述二造商標圖樣構成近似，且指定使用之服務同一或類似，有致相關消費者混淆誤認之虞之認定，原告所述委無足採。另原告稱本件商標實際使用於飯店內提供之餐廳，與據以核駁諸商標實際使用之地區性餐廳，無論形態或提供管道均顯有差異，自無致相關消費者發生混淆誤認之虞云云。惟查，一商標經核准註冊後，即可自由於國內市場或國際市場上使用，亦可授權他人使用，而商標法並無以限制或區劃商標權人商標使用地域或銷售管道等方式作為例外得併存註冊之規定，是原告所訴亦無足採。
㈤至原告所舉註冊第0000000號「和風字及圖」、第742326號
「BAMBOOMOUNTAINMINERALWATERBMM及圖」、746524號「BAMBOOMOUNTAINMINERALWATERBMM及圖」、第000000
0號「竹寶及圖」及第0000000號「天竹園RoyalBambooGardenRestaurant及圖」商標與據以核駁諸商標併存於同一或類似商品或服務諸案例，經核前揭諸商標圖樣皆與本件商標圖樣尚有差異，案情不盡相同，且為另案核准註冊是否妥適問題，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件商標亦應核准註冊之論據，併予敘明。
五、綜上所述，衡酌二造商標圖樣高度近似，及指定使用之服務復屬同一或具有高度類似之「餐廳」等相關服務，以具有普通知識經驗之相關消費者於消費時施以普通之注意，自易產生其服務係源自於同一提供者或雖不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞。是本件商標之申請註冊，應有首揭法條規定之適用。從而，被告所為核駁之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標申請註冊應作成核准之審定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年5月14日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官蔡惠如法官陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年5月15日
書記官陳士軒