裁判字號：最高行政法院99年判字第965號判決
裁判日期：民國99年09月23日
裁判案由：商標註冊
最高行政法院判決
99年度判字第965號上訴人法商．美麗殿大飯店股份有限公司
(SocietedesHotelsMeridien)代表人阿德利諾． 卡多索
(AdelinoCardoso)訴訟代理人 陳長文 律師
乙○○○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人丙○○上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國98年5月14日智慧財產法院98年度行商訴字第14號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國（下同）96年12月3日以「BAMBOOCHICLOGO（INCOLOR）」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之服務，向被上訴人申請註冊，經其審查，認系爭商標分別與據以核駁之註冊第0000000號「本部活蝦之家Bamboof-reshprawnhouse」、第0000000號「本部活蝦之家及圖」及第0000000號「黃金本部活蝦之家BAMBOO標章」商標（下稱據以核駁商標，如附圖2所示）構成近似，復均指定使用於餐廳等同一或類似服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不得註冊，遂於97年8月19日以商標核駁第0000000號審定書為「應予核駁」之處分。上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定駁回後，提起行政訴訟。經原審判決駁回其訴，上訴人仍不服，遂向本院提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、系爭商標係一由深綠及深咖啡色純英文字樣經設計排列所
組合而成的彩色商標，設計簡約中帶有時尚感，與其為精品時尚餐廳所設計之形象相配合。相較於據以核駁商標，除「Bamboo」一字外，該等商標分別由英文「freshpra-
wnhouse」、「墨色或紅色之蝦子圖樣」、「蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形」、以及中文「本部活蝦之家」及「黃金本部活蝦之家」所組合而成，其整體外觀予消費者為一熱鬧且具本土風味餐廳之印象。另就「Bamboo」佔據以核駁商標之整體比例看來，清楚可知據以核駁商標之主要部分係其「墨色或紅色之蝦子圖樣」、「蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形」、中文「本部活蝦之家」及「黃金本部活蝦之家」以及其他英文字部分，而非「Bamboo」乙字。是以，被上訴人以該字為據以核駁商標之主要部分，用以核駁系爭商標，實有違誤。
(二)、我國消費者主要仍以中文及圖形為商標主要辨識重點，故
相關消費者就據以核駁商標於連貫唱呼時，通常習慣即以其中文「本部活蝦之家」及「黃金本部活蝦之家」呼唱，並同時以該中文及圖形部分為辨識來源依據，斷無與系爭商標之屬單純英文文字商標有混淆誤認之虞。
(三)、依「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.3點之規定，足認判
斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸，另參照改制前行政法院72年度判字第1395號判決意旨，可見判斷商標之近似與否，應就二商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察。從而商標圖樣如事實上不致有混同誤認之虞時，縱然其外觀、讀音、觀念或其一定部分有所類似，亦不得認為係商標之近似而無首揭法條適用之餘地。
(四)、據以核駁商標中之「蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形」、中文
「活蝦之家」及「FRESHPRAWNHOUSE」雖聲明不在專用之列，惟依「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.12點規定，在與其他商標間判斷近似時，該聲明不專用之部分仍應列入為整體比對，方符商標近似性之整體觀察原則。
(五)、經查被上訴人網站資料，經被上訴人核准註冊含有「Bam-
boo」一字之商標多達百件以上，其中註冊第0000000號「竹寶及圖」商標、第0000000號「和風字及圖」商標、第0000000號「天竹園RoyalBambooGardenRestaurant及圖」商標、第742326號及第746524號「BAMBOOMOUNTAINMINERALWATERBMM及圖」商標與據以核駁商標指定使用於同一或類似之商品/服務，其中註冊第0000000號「竹寶及圖」商標及第0000000號「天竹園RoyalBambooGard-
enRestaurant及圖」商標更與據以核駁商標併存註冊於國際分類第43類「餐廳、飲食店之服務」，足證被上訴人並不因該等商標均包含相同之「Bamboo」一字，遽認其為近似商標而否准其註冊，仍就商標通體觀察。是以，被上訴人未以一貫標準而遽為系爭商標與據以核駁商標為近似之認定，有違行政程序法第6條之平等原則。
(六)、依「混淆誤認之虞」審查基準第5.5規定，倘一商標已行
銷市場多年而無混淆誤認之情事，自可證明實際上無混淆誤認之虞。系爭商標已為上訴人使用於其曼谷「LEMERID
IENBANGKOK」飯店內之餐廳，其以現代風格演譯傳統中國及日本料理。上訴人為世界酒店與休閒服務業中領袖企業StarwoodHotels&ResortsWorldwide,Inc.集團之一，本身亦為全球性酒店集團，旗下擁有超過120家豪華高級酒店，分布於全球50多個國家，臺灣地區亦預定於西元2010年開幕。而據以核駁商標係使用於新竹地區，以活蝦料理為主之餐廳，為一地區性且具本土風味餐廳。是系爭商標為飯店內之餐廳型態，與據以核駁商標之服務提供管道自成一格，實際使用時，並不會發生混淆誤認之虞。被上訴人僅因上訴人所提呈之資料非屬國內資料而不予採納，卻忽略該資料即為系爭商標及據以核駁商標之實際使用樣態，實與經驗法則有所違背等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人就上訴人之系爭商標註冊申請事件作成核准之審定處分。
三、被上訴人答辯略以：
(一)、上訴人申請註冊之系爭商標圖樣，係由外文「BAMBOO」（
按前3個字母BAM為綠色，後3個字母BOO為咖啡色），右接字體較小且豎置之外文「CHIC」呈咖啡色所組成，其中「BAMBOO」係以較大字體呈現，為商標圖樣之主要部分；而據以核駁商標圖樣，其中「本部」有本尊或主要營業場所之意，而中文「活蝦之家」、外文「freshprawnhouse」、「蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形」業經商標權人聲明不在專用之列，且該等文字常為餐廳業者用以表彰其營業內容之文字及習見之圖形，一般消費者難以之作為區別他我服務之部分，故整體商標圖樣予人印象較深刻者應為外文「Bamboo」，是二者皆有主要識別之外文「BAMBOO」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
(二)、系爭商標指定使用之「餐廳，旅館，冷熱飲料店，飲食店
，小吃店，冰果店，茶藝館，火鍋店，咖啡廳，啤酒屋，酒吧，飯店，速簡餐廳，自助餐廳，備辦雞尾酒會，備辦筵席，代預訂餐廳，外燴，伙食包辦，點心吧，供膳宿旅館」服務，與據以核駁商標所指定之「餐廳」服務相較，其所提供之用途、功能大致相當，且常來自相同之餐廳業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定之服務間應屬存在相當程度之類似關係。
(三)、綜合判斷商標在圖樣近似及服務類似之程度等因素，系爭
商標與據以核駁商標之近似程度及指定服務間類似程度，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認其服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應足以有致相關消費者混淆誤認之虞。至上訴人所舉商標諸例，經核或所指定之商品或服務與本件不同、或業經申請人聲明不專用、或其案情與本件有別，且基於商標個案審查拘束原則，自不得以彼例此執為系爭商標應准註冊之論據。又上訴人雖檢送系爭商標餐廳、上訴人網站網頁與據以核駁商標餐廳實際使用態樣等相關資料加以說明，惟審究系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣均有主要識別之外文「BAMBOO」，系爭商標圖樣於實際使用時，仍有使消費者與據以核駁商標產生混淆誤認之虞。是被上訴人依法核駁其註冊之申請，並無不合等語，爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：
(一)、上訴人申請註冊之系爭商標圖樣，係由外文「BAMBOO」（
按前3個字母係綠色，後3個字母為咖啡色）、右接字體較小且豎置之咖啡色外文「CHIC」所組成；而據以核駁之註冊第0000000號「本部活蝦之家Bamboofreshprawnhou-se」商標圖樣，係由外文「Bamboofreshprawnhouse」下置中文「本部活蝦之家」所組成，其中「本部」有本尊或主要營業場所之意，而中文「活蝦之家」及外文「fre-
shprawnhouse」業經聲明不專用，且該等文字常為餐廳業者用以表彰其營業內容之文字，一般消費者難以之作為區別他我服務之部分，故整體商標圖樣與人印象較深刻者即為外文「BAMBOO」；又據以核駁之註冊第0000000號「本部活蝦之家及圖」商標圖樣，係由一圖形結合外文「B-AMBOO」、一驚嘆號「！」及中文「本部活蝦之家」，其下接一蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形所聯合組成，其中「本部」有本尊或主要營業場所之意，而中文「活蝦之家」及蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形業經聲明不專用，且該等文字或圖形常為該餐廳業者用以表彰其營業內容之文字或為相關業者常用以表示餐廳服務之習見圖形，一般消費者難以之作為區別他我服務之部分，故整體商標圖樣予人印象較深刻者亦為外文「BAMBOO」；另一據以核駁之註冊第0000000號「黃金本部活蝦之家BAMBOO圖樣」商標圖樣，係由一圖形結合外文「BAMBOO」、一驚嘆號「！」及中文「黃金本部活蝦之家」所組成，其中「本部」有本尊或主要營業場所之意，而中文「活蝦之家」業經聲明不專用，且該等文字常為該餐廳業者用以表彰其營業內容之文字，一般消費者難以之作為區別他我服務之部分，故外文「BAMBOO」當為其主要識別部分之一。系爭商標與據以核駁商標圖樣整體相較，予人寓目印象明顯的主要部分，均有完全相同之外文「BAMBOO」，異時異地隔離整體觀察，二者之外觀、觀念及讀音均相彷彿，應屬構成近似之商標。
(二)、系爭商標係指定使用之「餐廳，旅館，冷熱飲料店，飲食
店，小吃店，冰果店，茶藝店，火鍋店，咖啡廳，啤酒屋，酒吧，飯店，速簡餐廳，自助餐廳，備辦雞尾酒會，備辦筵席，代預訂餐廳，外燴，伙食包辦，點心吧，供膳宿旅館」等服務，與據以核駁商標指定使用之餐廳服務相較，均為提供有關餐廳等性質相同或相類似之服務，在滿足消費者之需求上及服務提供者等相關因素上，具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之服務。
(三)、上訴人雖於申請及訴願階段檢附系爭商標與據以核駁商標
之實際使用態樣之網站下載資料，惟其中系爭商標實際使用態樣之網站下載資料係屬國外使用事證，尚非為我國相關消費者所熟悉；又上訴人公司之官方網站下載資料，係有關上訴人公司之相關資料介紹，非關系爭商標使用事證，均無解於系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣構成近似，且指定使用之服務同一或類似，有致相關消費者混淆誤認之虞之認定。又一商標經核准註冊後，即可自由於國內市場或國際市場上使用，亦可授權他人使用，且商標法並無以限制或區劃商標權人商標使用地域或銷售管道等方式作為例外得併存註冊之規定。
(四)、上訴人所舉商標與據以核駁商標併存於同一或類似商品或
服務諸案例，經核前揭諸商標圖樣皆與系爭商標圖樣尚有差異，案情不盡相同，且為另案核准註冊是否妥適問題，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為系爭商標亦應核准註冊之論據。
(五)、綜上所述，衡酌系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣高度近
似，且指定使用之服務復屬同一或具有高度類似之「餐廳」等相關服務，以具有普通知識經驗之相關消費者於消費時施以普通之注意，自易產生其服務係源自於同一提供者或雖不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞。是系爭商標之申請註冊，應有商標法第23條第1項第13款前段規定之適用。從而，被上訴人所為核駁之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：
(一)、依「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.1點、第5.2.11點、
第5.2.3點規定及改制前本院69年度判字第124號、71年度判字第419號、72年度判字第1395號判決意旨可知，不論是被上訴人、經濟部、行政法院，長期以來對「商標近似」之判斷，均以總括整體商標隔離觀察為原則，此係因商標圖樣縱由文字、圖形、記號或色彩所組成，在通常情形，一般消費者係以總括商標圖樣之全體作為識別之對象，故不宜割裂各部分別比較，或僅取其中構成商標之某一部分予以單獨判斷是否近似。原判決雖稱「整體觀察」，事實上卻將商標的「每一個單一文字」、「單一圖案」、「設計」等一一割裂比對，將所有的設計及「BAMBOO」不同的字刪除後，只單就系爭商標與據以核駁商標的單純文字做機械性的比對，未慮及商標整體圖樣的不同所造成的影響，亦未論及系爭商標與據以核駁商標隔離實際使用時，因廣泛使用於一般性消費服務，在消費者心目中的印象，顯然違反「混淆誤認之虞」審查基準所明揭有關商標近似性判斷之標準，而有判決不適用法規且適用不當之違法，亦違反經驗法則。
(二)、縱據以核駁商標中之「蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形」、中
文「活蝦之家」及外文「freshprawnhouse」聲明不在專用之列，惟依「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.12點規定，在與其他商標間判斷近似時，該聲明不專用之部分仍應列入為整體比對，方符商標近似性之整體觀察原則。原判決全然不論該規定，逕自分割機械比對系爭商標部分文字與據以核駁商標中的單一文字，其判決理由之認定方式與成文法及長期以來審查商標近似性之經驗法則、論理法則相違背，縱然非屬「判決不備理由」，亦為「判決不適用法規或適用不當」，而應予廢棄。
(三)、考量「混淆誤認之虞」審查基準第4點、第5.8點規定之相
關因素，系爭商標用於全球著名的「美麗殿」飯店內提供之餐廳，上訴人為百年經營高級酒店餐廳之頂級餐飲業者，其商標使用方式均以全球完整規劃使用，而據以核駁商標之服務為走本土自然鄉野風味的清新飯館，二者提供管道自成一格，實際使用時，絕不會發生混淆誤認之虞。原判決僅因上訴人所提出之資料非屬國內資料而不予採納，卻忽略該資料即為系爭商標與據以核駁商標之實際使用樣態，實與經驗法則有所違背。且原判決以系爭商標實際使用之網站資料尚非為我國相關消費者所熟悉等由，遽謂可能有混淆誤認之虞，其對於國外證據資料之捨棄，與「著名商標或標章認定要點」中認為證據資料「不以該商標在國內使用亦不以國內資料為限」之觀點有違；且原判決全未說明何以全球知名之業者及業界頂級的國外餐廳，「相關業者」以及「消費者」卻不熟悉系爭商標，以至於原判決完全將相關業者及消費者對「各商標熟悉之程度」（「混淆誤認之虞」審查基準第4點）之應予考慮要點排除在外，顯有判決不備理由之違法。
(四)、原判決認定「商標於國內註冊後，即可自由於國際市場上
使用」，顯為法律論理違誤。況商標之使用關係到大量的精力耗費及金錢投資，更須考慮商標使用歷史及商標長期建立之商譽，非如原決判所言以背棄一般商業通則之方式而自由無限制的使用商標或隨便授權他人使用。原判決之論理為跳躍式邏輯而欠缺理由，即達其結論，實有判決不適用法規之違法。依上訴人所提出之證據資料顯示，由百年老店的上訴人對系爭商標全球統一設計、規劃，其所具之知名度以及該商標實際使用態樣方式觀之，系爭商標斷無致消費大眾與據以核駁商標造成混淆誤認之虞，且應對系爭商標已長久廣泛使用之事實予以相當之尊重，而非以上訴人可能自由使用或授權他人使用此種違反商業經驗法則之思考模式，作出不備理由之違法判決。
(五)、在認定商標是否可取得註冊時，除了符合審查上一致性的
要求外，更應判斷個案的妥適性。是原判決僅考慮商標近似及商品/服務類似之要素，惟未審酌其他混淆誤認各相關因素強弱如何？如何相互影響？將據以核駁商標圖案、中文及英文各文字均割裂分離後的單一文字「BAMBOO」，與系爭商標對照比對後，是否強到不必考慮其他相同文字商標併存、使用方式區隔鮮明及其他判斷消費者混淆誤認因素，即得認定混淆誤認之程度？顯有判決不適用法規或適用不當、不備理由之違法等語，爰求為判決廢棄原判決，訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人就上訴人之系爭商標註冊申請事件作成核准之審定處分。
六、本院查：
(一)、按「商標有下列情形之一者，不得註冊：…十三、相同或
近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」為商標法第23條第1項第13款前段所規定。此所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，得綜合參酌商標識別性之強弱、商標是否近似及其近似之程度、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意及其他混淆誤認之因素等相關因素、各項相關因素間之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後，認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞。
(二)、原判決業已詳述其判斷系爭商標與據以核駁商標間是否為
近似之商標及有無混淆誤認之虞，係參酌系爭商標圖樣係由外文「BAMBOO」（按前3個字母係綠色，後3個字母為咖啡色）、右接字體較小且豎置之咖啡色外文「CHIC」所組成；而據以核駁之註冊第0000000號「本部活蝦之家Bamb-
oofreshprawnhouse」商標圖樣係由外文「Bamboofr-
eshprawnhouse」下置中文「本部活蝦之家」所組成，其中「本部」有本尊或主要營業場所之意，而中文「活蝦之家」及外文「freshprawnhouse」業經商標權人聲明不專用，且餐廳業者常以該等文字表彰其營業內容，一般消費者難以之識別服務來源，故整體商標圖樣予人印象較深刻者為外文「BAMBOO」；又據以核駁之註冊第0000000號「本部活蝦之家及圖」商標圖樣係由一圖形結合外文「BAMBOO」、一驚嘆號「！」及中文「本部活蝦之家」，其下接一蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形所組成，其中「本部」有本尊或主要營業場所之意，而中文「活蝦之家」及蝦、田螺、螃蟹、青蛙圖形業經商標權人聲明不專用，且餐廳等相關業者常以該等文字或圖形表彰其營業內容或服務，一般消費者難以之識別服務來源，故整體商標圖樣予人印象較深刻者亦為外文「BAMBOO」；另一據以核駁之註冊第0000000號「黃金本部活蝦之家BAMBOO圖樣」商標圖樣係由一圖形結合外文「BAMBOO」、一驚嘆號「！」及中文「黃金本部活蝦之家」所組成，其中「本部」有本尊或主要營業場所之意，而中文「活蝦之家」業經商標權人聲明不專用，且餐廳業者常以該等文字表彰其營業內容，一般消費者難以之識別服務來源，故外文「BAMBOO」當為其主要識別部分之一。故系爭商標與據以核駁商標圖樣整體相較，予人寓目印象中顯著且主要的部分為完全相同之外文「BAMBOO」，異時異地隔離整體觀察，二者之外觀、觀念及讀音均相彷彿，應屬構成近似之商標，且為高度近似之商標。復參酌系爭商標指定使用之「餐廳，旅館，冷熱飲料店，飲食店，小吃店，冰果店，茶藝館，火鍋店，咖啡廳，啤酒屋，酒吧，飯店，速簡餐廳，自助餐廳，備辦雞尾酒會，備辦筵席，代預訂餐廳，外燴，伙食包辦，點心吧，供膳宿旅館」等服務，與據以核駁商標指定使用之餐廳服務相較，均為提供與餐廳等性質同一或類似之服務，在滿足消費者之需求上以及服務提供者等相關因素上，具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或具有高度類似之「餐廳」等相關服務。再參酌上訴人於申請及訴願階段所檢附之系爭商標實際使用態樣之網站下載資料，係屬國外使用事證，尚非為我國相關消費者所熟悉；又上訴人公司之官方網站下載資料，係有關上訴人公司之相關資料介紹，並非系爭商標使用事證，均無解於系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣構成近似，且指定使用之服務同一或類似。綜合參酌上開相關因素後，認定以具有普通知識經驗之相關消費者於消費時施以普通之注意，易產生其服務係源自於同一提供者或雖不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞。系爭商標之申請註冊，應有商標法第23條第1項第13款前段規定之適用，乃為核駁之處分等情，本院核無違誤。
(三)、按「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近
之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。」、「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂『主要部分』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。」、「商標依一般商業習慣如何標示，也是影響商標近似判斷的重要因素之一。商標標示的方式較為細微不顯著者，商品/服務之消費者不易辨識其內容，而僅能辨識其外觀，則外觀的近似與否，將成為比重較重的考量因素。」及「商標圖樣中有聲明不專用之部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為前述整體觀察原則之必然體現。惟亦應注意，聲明不專用部分雖列入商標整體為比對，然而不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，所以在比對時，該不具識別性的部分會施以較少的注意。」分別為「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.1點、第5.2.3點、第5.2.11點及第5.2.12點所規定。本件整體觀察系爭商標圖樣及據以核駁商標圖樣，因依一般餐廳業者的商業習慣，據以核駁商標所標示之中文「本部」有本尊或主要營業場所之意，另所標示之中文「活蝦之家」及外文「freshprawnhou-se」文字及「蝦、田螺、螃蟹、青蛙」圖形常用以表彰其營業內容或服務，而該等文字及圖形業經商標權人聲明不專用，且較為不顯著，一般消費者難以該等文字及圖形識別服務來源，自得對於該不具識別性的部分施以較少的注意，是二商標中給予服務之一般消費者的整體印象為其主要部分「BAMBOO」，若將之標示在同一或類似的服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，故二商標構成近似之商標，且其近似之程度甚高，則原判決認定二商標應屬構成近似之商標，且為高度近似之商標等情，核與「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.1點、第5.2.3點、第5.2.11點及第5.2.12點之規定無違。至於改制前本院69年度判字第124號、71年度判字第419號及72年度判字第1395號等個案判決，核與本件案情有別，自難比附援引，執為有利於上訴人之論據。
(四)、次按「判斷有無混淆誤認之虞之參考因素：判斷二商標間
有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列八項因素：…(8)其他混淆誤認之因素。…」及「其他混淆誤認之因素：除了前述因素外，在某些特殊情形也可能存在一些影響混淆誤認判斷之因素，例如商品之行銷管道或服務提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，如透過直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，則其與一般行銷管道行銷者，是否會發生混淆誤認則尚有斟酌之餘地。又如雖均屬餐飲服務，有可能係以大飯店的形式提供，也有可能以路邊攤的形式提供，二者未必即會引起混淆誤認。因此，在個案上若存在有這些其他相關因素，亦應一併予以考量。」分別為「混淆誤認之虞」審查基準第4點第8款及第5.8點所規定。本件觀諸上訴人所提出之證據資料，足見系爭商標目前係用於國外「美麗殿」飯店內提供之餐廳，而據以核駁商標目前係用於國內新竹地區之飯館，則在臺灣市場，二商標並無已併存相當時間，均為服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞之情事存在。且著名商標之保護固不以在我國已註冊或申請註冊或使用為必要，且證明商標是否具有著名之事實雖亦得以國外證據資料證明之，但判斷商標是否具有著名之事實，已為相關事業或消費者所普遍認知，則仍須以國內相關事業或消費者是否知悉為判斷基礎。主張其商標係著名商標與國內註冊商標併存，不違反商標法第23條第1項第12款者，應就其商標係著名商標與國內註冊商標併存之事實，為國內相關事業或消費者所普遍認知，且足以區辨為不同來源等事實，舉證以實其說；若其所提出之證據資料尚無法確切證明之，則尚難認其主張為真實，而不違反商標法第23條第1項第12款規定。本件上訴人所提出之證據資料無法確切證明系爭商標在我國國內廣泛使用，致我國國內消費者得普遍認知系爭商標之存在，或系爭商標在國外廣泛使用，其所建立的知名度已到達我國等情事，是原判決認定上訴人所提出之證據資料無法確切證明系爭商標於國外提供服務之形式無致我國國內一般消費者與據以核駁商標造成混淆誤認之虞等情，核與「混淆誤認之虞」審查基準第4點第8款及第5.8點之規定無違。至於原判決關於「一商標經核准註冊後，即可自由於國內市場或國際市場上使用，亦可授權他人使用，且商標法並無以限制或區劃商標權人商標使用地域或銷售管道等方式作為例外得併存註冊之規定」等論述是否妥適，亦無解於上開認定。
(五)、另核上訴狀所載其餘內容，或係重述其在原審業經主張而
為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任加指摘違誤，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決有判決不備理由或不適用法規、經驗及論理等法則或適用不當等違背法令情事，均非合法之上訴理由。
(六)、綜上所述，上訴論旨猶執前詞，指摘原判決違背法令，求
予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，且命被上訴人就上訴人之系爭商標註冊申請事件作成核准之審定處分，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年9月23日
最高行政法院第四庭
審判長法官劉鑫楨
法官陳金圍法官吳慧娟法官曹瑞卿法官林金本以上正本證明與原本無異中華民國99年9月24日
書記官莊俊亨