裁判字號：臺灣臺北地方法院105年小上字第59號民事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：給付簽帳卡消費款
臺灣臺北地方法院民事判決105年度小上字第59號上訴人 朱誠貴 訴訟代理人 吳永鴻 律師被上訴人凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生 訴訟代理人 吳玉玲 上列當事人間請求給付簽帳卡消費款事件，上訴人對於民國104年8月21日本院臺北簡易庭所為104年度北小字第1865號第一審判決提起上訴，本院於民國105年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人未於相當時期受合法通知者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日，民事訴訟法第385條第1項、第386條第1款定有明文。又判決不適用法規或適用不當者，為判決違背法令，民事訴訟法第468條亦著有規定。另依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，住所之廢止亦同。戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為之登記事項，戶籍法第23條、第24條固規定：戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記，戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記，但此僅係戶政管理之行政規定。以故，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁定意旨參照）。
二、經查：上訴人固設籍於「臺北市○○區○○街○○巷○號4樓」，惟實際上長年旅居於日本，有「入出境資訊連結作業」附卷可稽（見本院卷第65頁至第67頁），足證上訴人客觀上並無久住於戶籍址之事實，揆諸前開說明，該址即非上訴人之住所。而原審僅向上訴人之戶籍地「臺北市○○區○○街○○巷○號4樓」寄存送達言詞辯論期日通知書，有送達回證在卷可考（見原審卷第13頁），且言詞辯論期日通知書於民國104年7月20日寄存於大直派出所，於000年0月00日生寄存之效力，惟依上訴人之「入出境資訊連結作業」資料（見本院卷第65頁），上訴人當時人在國外，是以原審言詞辯論通知書顯未合法送達於上訴人，則原審於104年8月13日准被上訴人之聲請為一造辯論判決，即違反民事訴訟法第386條第1款規定，自屬違背法令，而有程序上之重大瑕疵。然第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項固定有明文。惟此項規定固經民事訴訟法第436條之1第3項準用於簡易程序之上訴二審事件，然小額程序並無準用之規定（民事訴訟法第436之32參照），是本件應由本院自為判決，併予指明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人前與被上訴人成立信用卡使用契約，領有被上訴人發行之信用卡乙張，依約上訴人即得持系爭信用卡於特約商店簽帳消費，但應於當期繳款截止日前向原告清償，或以循環信用方式繳付最低應繳金額，未依約清償者，除喪失期限利益，視為全部到期外，於104年9月1日前，應另計付按年息19.89％計算之利息，於104年9月1日起，按104年2月4日修正公佈之銀行法第47條之1第2項所規定年息15％計算之利息。詎自94年4月19日起上訴人未依約給付，尚欠本金新臺幣（下同）72,352元、利息債權4,339元、其他費用1,545元，共計78,236元，依約定條款第22條約定，上訴人所有之消費款均喪失期限利益，視為全部到期，應清償全部款項。爰依信用卡使用契約起訴請求，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人78,236元，及其中72,352元自94年4月20日起至104年8月31日止，按年息19.89％計算之利息，自104年9月1日起至清償日止，按年息15％計算之利息，暨自94年4月20日起延滯第1個月計付違約金150元，延滯第2個月計付違約金300元，延滯第3個月（含）以上者每月計付違約金600元至清償日止。
二、上訴人則以：上訴人早於74年間移居日本，並於91年間歸化日本籍，長期與配偶居住於日本岡山，僅不定期短暫回台。而上訴人於91年1月8日出境，102年11月11日始入境，系爭信用卡申請及消費時，上訴人不在國內，並無申辦系爭信用卡並為消費之可能等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人78,236元，及其中72,352元自94年4月20日起至104年8月31日止，按年息19.89％計算之利息，自104年9月1日起至清償日止，按年息15％計算之利息，暨違約金1元，並依職權為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴，惟上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人就原審敗訴部分未聲明不服，此部分非本院審理之範圍）。
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定，復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例足參。被上訴人起訴主張兩造間締有信用卡使用契約，爰依約請求上訴人清償信用卡消費款云云，惟上訴人否認有申辦信用卡之事實，並抗辯其係遭他人冒用身分向被上訴人申請信用卡使用等語，揆諸前揭說明，自應由被上訴人就兩造間締有信用卡使用契約乙節，負舉證之責。
㈡被上訴人主張上訴人向其申請信用卡使用，固據其提出信用
卡申請書、信用卡約定條款、信用卡帳款通知書為證，上訴人則堅詞否認曾向被上訴人申辦信用卡。經查：
⒈依被上訴人提出之信用卡申請書、信用卡帳款通知書所示，
其申辦信用卡日期為92年12月4日，持卡消費日期分別為93年1月3日、93年1月7日、93年1月9日、93年1月14日、93年2月2日、93年2月6日、93年2月12日、93年2月22日、93年3月5日、93年3月19日、93年3月20日、93年4月19日、93年4月24日、93年6月5日、93年8月27日、93年9月30日、93年10月20日、93年10月26日、93年12月17日、93年12月18日、94年1月5日、94年1月6日、94年1月12日。然觀諸上訴人提出以中華民國護照出入境之入出國日期證明書所示，上訴人持中華民國護照於91年1月8日出境後，102年11月11日始有以中華民國護照入境紀錄；且稽之本院職權調取上訴人日本姓名「 十朱誠一 」之入出境資訊連結作業查詢，上訴人以「十朱誠一」日本籍護照分別於91年8月10日入境，同年月18日出境；於92年8月10日入境，於92年8月17日出境；又於93年1月21日入境，於93年1月26日出境；復於93年4月29日入境，於93年5月8日出境；於93年8月7日入境，於93年8月14日出境；另至95年1月28日始行入境（見本院卷第59頁反面、第67頁），可知系爭信用卡申請書上所填載之申請日期及上訴人積欠信用卡消費款之消費日期，上訴人均不在國內，上訴人要無向被上訴人申辦系爭信用卡並持以消費之可能。
⒉又查，經本院檢具系爭「萬泰銀行信用卡申請書」原本，連
同調取之臺灣銀行綜合存款印鑑正本、及卷內之「上訴狀」暨信封正本上上訴人之簽名、「同意由受命法官調查證據狀」正本上上訴人之簽名、上訴人當庭簽名20次等文書一併囑託法務部調查局為筆跡鑑定，經法務部調查局105年7月25日調科貳字第10503352490號函覆略以：本案因送鑑參考資料不足，歉難鑑定等語（見本院卷第113頁），自難認系爭信用卡申請書上上訴人簽名為真正。雖被上訴人請求本院分別向遠傳電信股份有限公司調閱申請書，並向入出境管理局調閱上訴人申辦護照之文件再囑託法務部調查局為系爭「萬泰銀行信用卡申請書」原本之筆跡真偽鑑定云云，惟查，筆跡鑑定需檢具「大量」、「不爭執」之「平日」筆跡供參，例如：金融機構開戶資料、取款單、匯款條、戶政相關資料，且平日筆跡之字體、式樣（如直書、或橫書）、大小、速度、使用工具、姿勢（如坐或站）及身體狀況等書寫條件均需與爭議筆跡相似，有法務部調查局105年7月25日調科貳字第10503352490號函附受理筆跡鑑定案件送鑑說說明可稽（見本院卷第114頁）。因上訴人長年旅居日本，致本院難以向相關多數金融機關調閱開戶資料供鑑定參考之用，縱再依被上訴人所稱調閱該零星、少量資料，亦於鑑定無所助益，核無再送鑑定之必要。
⒊被上訴人復未提出其他事證以資證明上訴人確曾親自、或授
權他人代為與之締結信用卡使用契約，則揆諸前揭規定，自難認兩造間就上開款項有信用卡使用契約存在。
五、綜上所述，被上訴人既無法證明兩造間有信用卡使用契約存在，其依信用卡使用契約請求上訴人給付78,236元，及其中72,352元自94年4月20日起至104年8月31日止，按年息19.89％計算之利息，自104年9月1日起至清償日止，按年息15％計算之利息，暨違約金1元，洵屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，即有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第2項、第450條、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年11月30日
民事第八庭審判長法官鄭佾瑩
法官郭銘禮法官宣玉華以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年11月30日
書記官巫玉媛