裁判字號：臺灣新北地方法院92年重訴字第249號民事判決
裁判日期：民國92年11月28日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度重訴字第二四九號
原告新和泰企業股份有限公司法定代理人乙○訴訟代理人 林凱倫 律師複代理人丙○○住台北市○○○路○段○○號四樓之二被告戊○○住台北市○○區○○○○路五八之二號訴訟代理人 李永然 律師複代理人 劉彥汶 律師右當事人間債務人異議之訴等事件，於民國九十二年十一月十四日辯論終結，本院判決如左：
主文確認被告就原告所有坐落台北縣三重市○○○段五谷 王小段 一三一、一三一之一、一三二地號土地所有權應有部分均為二分之一所設定之最高限額新台幣貳仟萬元之抵押權及抵押債權新台幣陸佰零伍萬元均不存在。
被告應將前項三筆土地以台北縣三重地政事務所重登字第四○二八五○號所設定之抵押權登記予以塗銷。
本院九十一年度執字第一四六七九號拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：１按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或
消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，強制執行法第十四條第二項定有明文。被告所持聲請本院九十一年度執字第一四六七九號強制執行之執行名義，為九十年度拍字第四九五一號拍賣抵押物裁定，並無確定判決之效力，是於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，原告自得提起異議之訴，合先敘明。
２兩造間並無買賣關係存在，原告未曾收受被告價金，亦未曾設定系爭抵押予被告
，更未同意為訴外人冠中實業有限公司（以下簡稱冠中公司）及 陳弘淵 提供物上保證，系爭抵押權暨抵押債權並不存在，茲說明如後：
⑴被告前聲請本院九十年度拍字第四九五一號拍賣抵押物裁定之意旨略以「①原告
前於八十八年十月二十日，以坐落台北縣三重市○○○段五谷王小段一三一、一三一之一、一三二地號土地所有權應有部分均為二分之一，設定最高限額新台幣（下同）貳仟萬元之抵押權予被告，以擔保權利存續期間被告對原告、冠中公司、陳弘淵等三人依各個契約所生債權。②被告於八十八年十月二十九日與原告就系爭不動產土地，訂立土地預定買賣契約，為擔保被告於訂約時已付價金五百萬元之返還，除簽發五百萬元本票乙紙外，依土地預定買賣契約第十及十一條，原告同意該五百萬元返還債權為前揭抵押權所擔保範圍。③依土地預定買賣契約書第十二及十三條規定，被告同意原告公司於二年內覓得其他較高買賣價款之買方，惟應按月給付戊○○十五萬元補償費，因被告公司未依上述買賣契約約定給付補償金，被告乃依同契約書第五條，請求原告公司配合辦理所有權移轉登記，並限期催告原告公司至指定代書處用印，因原告公司拒絕辦理，被告已解除前述土地預為買賣契約，則前揭抵押權所擔保返還五百萬元價金之事由，業已發生，被告自得聲請拍賣抵押物。④另原告與共同債務人冠中公司、陳弘淵於權利存續期間所共同簽發每張面額十五萬元之支票七紙（按事實上應為冠中公司簽發，陳弘淵背書之支票，原告並非發票人或背書人），屆期提示未兌現，被告亦得聲請法院拍賣抵押物。是依上所述，本件抵押權所擔保之債權為返還五百萬元買賣價金債權及冠中公司所簽發之七張各十五萬元支票債權」云云，均不實在。
⑵蓋原告所有坐落三重市○○○段五谷王小段一三一、一三一之一及一三二地號土
地所有權應有部分二分之一，於前述抵押權設定及預定買賣契約簽立時，其當年度（八十八年七月）之公告現值，總值至少為八千二百四十三萬七千元，如以市價計，總值當不只此數，且該處為原告公司設立地址所在，原告公司實際上早已停止營業，故前開土地為原告公司最重要且唯一之財產。原告公司董事長原為乙○，訴外人陳弘淵則僅為原告公司股東，然陳弘淵明知原告公司並未通知召開股東會，且股東亦未到場，竟先後偽造八十八年七月十五日股東會議記錄「新和泰公司『全部十二名』股東出席並決議由陳弘淵負責處理貸款事宜」，八十八年九月十日上午十時股東臨時會議記錄「全部十二名股東出席會議，且改選董事為陳弘淵、 陳辰瀛 、 陳弘毅 三人」，八十八年九月十日下午二時董事會議記錄「互選陳弘淵為董事長」之不實事項，並進而偽造原告公司變更董、監事登記之申請書及公司變更登記事項卡，併同前述偽造之八十八年九月十日股東臨時會及八十八年九月十日董事會會議記錄，持以向經濟部辦理公司董、監事變更登記，及公司執照變更，嗣由經濟部於八十八年九月十七日核准將原告公司董事長由乙○變更為陳弘淵。其後，陳弘淵偽以原告公司董事長名義與被告簽立土地預定買賣契約書，並以買賣為理由辦理預告登記予被告，及辦理系爭抵押權之設定登記。該土地預為買賣契約書第十一條約定「雙方議定由乙方新和泰企業股份有限公司提供本標地之擔保反設定外，另須由乙方之股東兩名及冠中實業有限公司作為連帶債務人或連帶保證人共同簽發本票、支票、借據或於票據上背書予甲方作為第一期款之債權憑證．．．」，第十二條約定「乙方於未覓得其他買方前，同意每月依時計付金額百分之三（即新台幣壹拾伍萬元正）給付甲方，作為甲方之損失補償費用，乙方願一次簽發一年十二張支票（每月壹張）之補償金予甲方．．．」，陳弘淵依上開契約內容交付以原告公司、冠中公司及陳弘淵為共同發票人，發票日八十八年十月二十九日、票面金額五百萬元、未記載到期日之本票乙紙，及以冠中公司為發票人，陳弘淵背書，票面金額均為十五萬元之支票七紙。
⑶有關陳弘淵偽造股東會議記錄、董事會議記錄、非法變更董事長登記、偽造有價
證券等行為，業經台灣高等法院九十年度上訴字第五六七號判決有期徒刑四年四月在案，另陳弘淵非法變更原告公司董事長登記，亦經原告公司提起訴願後撤銷，回復登記原告公董事長名義為乙○。按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上，可準用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，非經公司之承認，即對公司不生效力（最高法院七十四年台上字第二０一四號判例意旨及民法第一百七十條參照），查陳弘淵以偽造文書之非法方式變更為原告公司之董事長，其並非原告公司合法選出之董事長，並無代表公司之權限，其所偽簽之前述土地預定買賣契約，亦不為原告公司所承認，則核諸前揭最高法院判例意旨及民法第一百七十條規定，本件土地預定買賣契約對原告公司自不生效力。
⑷依被告及陳弘淵之陳述，系爭五百萬元款項，亦非原、被告間買賣價金，且被告
公司分文未得：陳弘淵於台灣台北地方法院八十九年二月十五日審理時陳稱：「伊係以冠中公司名義向被告借五百萬元」等語，被告於同一案件，亦曾於八十九年七月三日陳稱：「陳弘淵於八十八年十月二十九日向伊借款五百萬，其中四百五十萬元款項係匯入冠中公司華南銀行帳戶，另五十萬元給現金」等語，另被告前亦曾於八十九年五月十七日以台北信維郵局第二０四三號存証信函寄送陳弘淵，副本並寄原告公司董事長乙○及股東甲○○、 江文銓 等，依其信函所指，本件為「借款」，足証兩造間並無買賣關係存在。系爭土地預定買賣契約對原告公司亦屬無效，既無買賣，自不成立因買賣契約解除返還五百萬元買賣價金之債權，亦無為擔保買賣價金返還而簽發五百萬元本票問題。
⑸退萬步言之，縱認簽立買賣契約當時，陳弘淵為原告公司形式登記之董事長，惟
查，代表公司之董事，僅於關於公司營業上之事務有辦理之權，若其所代表者非公司營業上之事務，而為讓與公司全部或重要部分之財產或營業，本不在代表權範圍之內，此項無代表權限之行為，不論第三人是否善意，非經公司承認，對公司亦不生效力（最高法院二十一年上字第一四八六號判例意旨、及八十二年台上字第二八六０號、七十四年台上字第一三六０號、六十四年台上字第二七二號判決參照）。前述陳弘淵非法代表原告公司讓與公司唯一且重要財產之行為，本不在董事長代表權限範圍內，而原告公司復不承認陳弘淵所為代表行為，則核諸上述最高法院七十四年台上字第二０一四號、二十一年上字第一四八六號判例意旨暨判決等見解，本件土地預定買賣契約對原告公司亦不生效力。
⑹再者，公司法第一八五條規定，讓與全部或主要部分之財產，應有代表已發行股
份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之；又實務上並認，公司法第一八五條所列各款行為，應得該條項所列一定股東之同意，否則不生效力，前述陳弘淵之讓與原告公司唯一且主要之財產，並未依公司法第一八五條規定，經股東會之特別決議，亦即並無讓售決議之存在，且原告公司亦不承認其讓與之行為，依此，本件買賣契約對原告公司並不生效力。另被告與陳弘淵於辦理前述買賣預告登記時（承辦代書為被告代書 王文杞 ），雖提出前述陳弘淵所偽造之八十八年七月十五日股東會議記錄，作為業依公司法規定完成處分程序之證明，惟該股東會議記錄為偽造，並無原告公司同意讓售財產之特別決議存在，且該會議記錄亦無同意讓與原告公司唯一主要財產決議之記載，而被告及其代書明知於此，卻仍於登記申請文件上為業依公司法規定完成處分程序之記載，彼顯非善意，且恐涉有使公務員為不實登載之嫌。
⑺關於冠中公司所簽發，陳弘淵為背書，面額均為十五萬元之支票七紙：
原告公司前就本院九十年度拍字第四九五一號拍賣抵押物裁定提起抗告，被告於前揭抗告程序陳稱「上述七紙面額均為十五萬元之支票，即係前述土地預定買契約所指補償金」云云，然如前所述，兩造間並無買賣關係存在，則原告對被告自無依該買賣契約負有給付補償金之義務。其次，公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司負責人違反前項規定，以公司名義為保證時，應自負保證責任（公司法第十六條第一項及第二項前段）。另依司法院釋字第五十九號解釋，其保證行為對於公司不生效力。又按公司除依其他法律或公司章程規定，得為保證者外，所以不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，是倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊，依最高法院七十四年台上字第七０三號判例意旨，仍應在公司法第十六條第一項規定禁止之列（原証十三）。從而，縱認原告公司提供不動產設定抵押權係以擔保被告對冠中公司及陳弘淵之債權，亦因設定抵押時，原告公司有效之章程，並無原告公司得為他人保證之規定，此外，復無其他法律規定原告公司得為保證人，則核諸前揭公司法規定、司法院解釋及最高法院判例意旨，陳弘淵以原告公司之不動產為被告設定抵押擔保物權，擔保被告對冠中公司及陳弘淵個人債權之行為，對原告公司亦不生效力。
３關於二千萬元最高限額抵押權：
⑴按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由
生之契約已合法終止、或解除或以其他原因消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則，最高法院八十三年台上字第一０五五號裁判要旨及最高法院七十六年度第三次民事庭會議決定可參。被告主張依土地預定買賣契約第十條及第十一條，前述五百萬元價金返還債權為本件抵押權所擔保範圍云云，而土地預定買賣契約第十條則載「為保障甲方（即被告戊○○）之權益，乙方（即原告公司）同意設定抵押權，最高限額新台幣二千萬元正及地上權與預告登記予甲方」等語；另依被告於聲請裁定時所提出之系爭抵押權八十八年十月二十日設定契約書記載：「本抵押權係依民國八十八年十月十七日雙方約定預為買賣內容為之，其土地預為買賣契約書由雙方修正後簽定」等語，可知系爭抵押權係因土地預定買賣而來，而依前所述，系爭土地預定買賣契約，應屬無效，則擔保債權既已確定不存在，況本件最高限額抵押權之權利存續期間為八十八年十月二十日起至九十年十月十九日止，亦即權利存續期間業已屆滿，債權更是可確定不存在，當無不許塗銷抵押權設定登記之理。
⑵又陳弘淵係以偽造文書之非法方式變更為原告公司之董事長，其並非依公司法合
法選出之董事長，並無代表公司之權限，所虛偽設定抵押權，亦不為原告公司所承認，核諸前揭最高法院判例意旨及民法第一百七十條規定，本件抵押權設定對原告公司自亦不生效力。再者，縱認抵押權設定當時，陳弘淵為形式上登記之董事長，惟前亦已敘明，讓與公司全部或重要部分之財產或營業，本不在董事長代表權範圍之內，則其為擔保讓與財產所為抵押權之設定，自亦不在董事長代表權範圍內，不言自明，而原告公司復不承認陳弘淵所為代表行為，則核諸前引諸多最高法院判例、判決，本件抵押權設定，對原告公司自亦不生效力。
⑶又抵押權設定時應蓋用公司登記之印章，而原告公司原遭陳弘淵盜用之公司登記
章，早於本件八十八年十月二十五日抵押權設定前即八十八年八月十八日由原告公司董事長乙○自陳弘淵處取回（原證十六），是其後陳弘淵與被告辦理本件抵押權設定時所使用之原告公司章，顯係陳弘淵所盜刻者，亦即該抵押權之設定亦涉非法，原告公司與被告間實無設定該抵押權之合意，抵押行為自不成立，原告公司亦不應負抵押人責任。
４被告明知陳弘淵偽造原告公司股東會議等記錄，仍交付款項予陳弘淵，其顯非善意：
八十八年十月二十七日，原告公司董事長乙○及股東甲○○突接獲訴外人丁○○來電（按：丁○○與乙○二人為遠親關係，本件訴外人陳弘淵前亦以偽造文書方式，將系爭原告公司房地出租丁○○，收取租金利益，故本件事發當時，系爭房屋係由丁○○使用中），詢問「何以原告要出售廠房，有人拿一份拋棄承租權書面到廠房，要求伊簽署」，甲○○聞訊訝異，隨即趕往廠房，隨後乙○亦趕到，經丁○○介紹在場受被告委託之代書王文杞，王文杞並告知系爭土地買賣、抵押等情，甲○○及乙○即向王文杞稱「陳弘淵偽造變更為原告公司董事長，乙○始為真正董事長，公司並未召集股東會或董事會，甲○○、乙○等股東及董事，均未在會議記錄上簽名、蓋章，公司亦未同意出售系爭房地，會議記錄等均為陳弘淵偽造，原告公司亦無借款需求」，王文杞得知後立即以其行動電話去電被告，並由甲○○於電話中告知被告上情，請被告切勿交付款項予陳弘淵，免生無法挽回之損害。被告明知陳弘淵諸項偽造行徑後，卻仍執意付款予陳弘淵，其非善意甚明。八十八年十一月三十日，甲○○再去電及質問代書王文杞，表示八十八年十月二十七日已當場告知被告有關陳弘淵偽造文書等事，何以被告仍執意付款予陳弘淵等情，王文杞於電話中亦明白承認前述八十八年十月二十七日現場及電話經過，王文杞並承認，當天有表示，如承租人未寫拋棄承租權書面，就不會付款予陳弘淵，且因八十八年十月二十七日那天在系爭廠房遇到甲○○二人了解內情，故將原擬付陳弘淵之現金款項降低云云，就此，亦有甲○○與王文杞之電話對話錄音帶可稽，甲○○亦可為證。
５撤銷執行程序部分：被告據以主張拍賣抵押物之抵押債權及抵押權，既不存在，
則其持拍賣抵押物裁定聲請強制執行，亦屬無據，本院九十一年執字第一四六七九號拍賣抵押物執行程序應予撤銷。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：１訴外人陳弘淵以原告公司名義製作之文書及簽發本票，均屬有權製作，訴外人陳
弘淵於八十八年十月間經經濟部登記為原告公司及冠中公司之董事長，其以原告公司、冠中公司及個人名義向被告借款五百萬元，並提供原告公司所有系爭土地以為擔保而辦理抵押權設定；暨為擔保借款更以原告公司名義與被告訂立土地預為買賣契約書及辦理土地預告限制登記，再以原告公司、冠中公司及訴外人陳弘淵為共同發票人，簽發發票日為八十八年十月二十九日、金額為五百萬元之本票乙紙以供擔保，準此，訴外人陳弘淵向被告借款之時，既為原告公司之代表人，其所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均為原告公司之行為，其理甚明。復按台灣高等法院九十年度上訴字第五六七號刑事判決理由欄五明白揭示「被告（即陳弘淵）雖係以行使偽造文書之方式使公務員於八十八年九月十七日將其登記為新和泰公司之董事長；然而被告既經經濟部中部辦公室之承辦人員登記為新和泰公司之董事長，在該登記未經合法撤銷變更之前，依公司法規定被告仍屬新和泰公司之負責人，則其以新和泰公司名義製作上開文書及簽發本票，均屬有權製作，自不生偽造文書及盜用印章之問題，自無刑責可言。．．而新和泰公司已成立多年，而一般公司除登記之印鑑章外，另備有便章使用之情形極為普遍，故被告在前開文書上所使用新和泰公司之印章雖非登記之印鑑章，然亦不足憑此推論被告必為偽造公司印章之犯行，況且如被告在登記為新和泰公司負責人期間另行刻用公司印章，依前開說明，於形式上亦屬有權製作而無偽造之刑責可言．．」（參見該刑事判決書第二十一頁），參酌前開判決理由可知刑事判決並未認定訴外人陳弘淵有偽造原告公司印章之犯行，且陳弘淵向被告借款當時既經經濟部登記為新和泰公司之董事長，則在該登記未經合法撤銷變更之前，依公司法規定，陳弘淵仍屬原告公司之負責人，則其以原告公司名義製作之文書及簽發本票，均屬有權製作，足見原告援引前開判決主張訴外人陳弘淵涉嫌偽造文書，系爭抵押權暨抵押債權均不存在云云，為無理由。
２兩造間有關六百零五萬元之債務確實存在：
如前所述，訴外人陳弘淵以原告公司名義向被告借款當時所簽訂之各項文件均屬有權製作，且原告為借款之連帶債務人之一（參被證二號），被告亦確實將五百萬元整之款項分別以現金及匯款之方式交付予原告，此有原告簽收之交款備忘錄可稽（參被證五號），今原告屆期未履約，依法自應負返還借款之義務，至於其中四百五十萬元被告係應原告之要求匯款至冠中公司之帳戶（陳弘淵向被告表示因原告久未營業，故匯款至冠中公司較為妥當），此另可參兩造間之土地預為買賣契約書第二十條「特約事項」中亦有類似之約定（參原證三號），然此僅為雙方交付方式之約定，並不影響原告借款及被告已交付款項之效力，況此亦為冠中公司與原告間之問題，與被告無涉，今原告陳稱分文未取云云，顯為事後卸責之詞不足採信。
３原告復以：「公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為
他人保證人之情形無殊，．．仍應在公司法第十六條第一項規定禁止之列」云云，惟查：公司法第十六條第一項之規定僅針對公司為「他人」保證行為，並不包括公司自為借款人或以公司之財產做為擔保之情形。且所謂保證責任，係指公司為他人負無限清償的責任，與單純提供抵押物僅負有限責任顯然不同，加以本件中公司自為借款人之狀況下，借款所得之資金亦為公司所運用，自與保證責任性質有所差異。是以原告主張公司法第十六條之規定，於本件中有適用餘地云云，顯然於法不合，自非可採。
４系爭土地預為買賣契約亦係有效成立，且因原告違約經被告依法解除系爭契約，原告自負有返還價金及給付補償金之義務：
按公司法第一百八十五條第一項第二款所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言，最高法院八十一年台上字第二六九六號判決可資參照。如前所述，訴外人陳弘淵於向被告借款當時，為經經濟部登記為原告公司之董事長，自非無代表權人。且查原告所營事業係各種交通器材及零件製造加工及外銷、各種五金電器機械工具等製造加工及外銷、無機原料之製造販賣業務及代理國內外廠商產品之經銷等，今原告自承實際上早已停止營業，是系爭土地之轉讓根本不會影響原告公司所營事業之不能成就，反而可將不動產予以變現以利公司資金之運用，則參酌前揭判決意旨系爭土地之轉讓並無公司法第一百八十五條第一項第二款規定之適用，被告據此陳稱系爭買賣契約對其不生效力云云，即無理由。再者，依系爭土地買賣契約第十二條約定：「乙方（按：即原告）於未覓得其他買方前，同意每月依實際付款金額百分之三（新台幣壹拾伍萬元正）給付甲方（按：即被告），作為甲方之損失補償費用。乙方願一次簽發一年十二張支票（每月壹張）之補償金予甲方．．」，此為雙方之約定，原告自應依約履行自不待言，今原告以冠中公司所簽發，由陳弘淵背書，票面金額均為十五萬元，票載日期分別為八十九年四月二十九日、同年五月二十九日、同年六月二十九日、同年七月二十九日、同年八月二十九日、同年九月二十九日及同年十月二十九日之支票七紙以為支付，然均不獲兌現，原告即屬違約，且系爭土地買賣契約業經被告依法解除，原告自負有返還價金及給付補償金之義務，且依系爭土地買賣契約第十條約定：「為保障甲方（按即被告）之權益，乙方（按即原告）同意設定抵押權，最高限額新台幣貳仟萬元正及地上權與預告登記予甲方」，是以前開價金及土地補償金均在本件抵押權擔保之範圍內，誠無疑義，原告陳稱其對被告並無給付土地買賣補償金之義務云云，即無理由。
５又退步言之，縱認訴外人陳弘淵係以偽造文書之方式變更為原告公司之董事長，依據下列之事證，訴外人陳弘淵確有表見代理之情形：
①原告公司之公司執照、公司變更登記事項卡，以及系爭土地之權狀均係正本。
②原告公司之大小章均由訴外人陳弘淵持有中。
③系爭土地向地政機關申請辦理抵押權設定時，亦經地政機關審核通過，順利完成抵押權設定。
④訴外人陳弘淵向被告借款當時經經濟部登記為原告公司之董事長，而主管機關之公司登記具有公信力，原告亦應負表見代理授權人之責任。
⑤原告之法定代理人乙○亦長期怠於行使權利：
依據原告法定代理人於八十八年十二月二十日在台灣台北地方法院檢察署之陳述：「（問：你當新和泰公司負責人期間，公司章是何人保管？）都是放在公司 陳仲和 在保管」、「（問：陳仲和後來不是過世？）我沒有拿走」、「（問：陳仲和後來交何人保管？）不清楚」等語。乙○身為公司負責人，不僅將重要印信及文件（含權狀在內）委由他人保管，甚至於陳仲和過世後，亦遲遲未將公司印章等取走，公司印信及其他股東印章、土地權狀等均係公司重要資料，縱然公司久已未營運，陳仲和過世後，自應由乙○取回自行保管，以確保公司及各股東之權益，詎料渠卻長達數年期間不聞不問，以致為訴外人陳弘淵有機可乘。且原告公司其餘股東明知陳弘淵保管有公司印鑑章、各股東之印章、本票、土地權狀正本，且欲辦理貸款，卻未有任何制止或防止之行為；尤有甚者，被告前於九十年九月四日具狀向本院執行處聲請拍賣抵押物裁定時，亦已檢附各項證據資料，原告公司並曾於九十一年九月二十三日具狀向執行法院就系爭不動產拍賣價額陳述意見（詳參被證七號），足證原告實已默示同意設定本件系爭之抵押權。從而，原告請求確認本件抵押債權不存在，顯為卸責之詞，實無足採。
⑥被告戊○○於借款或與訴外人陳弘淵簽約當時，並無明知或可得而知訴外人陳弘
淵無代理權之情形，證人甲○○九十二年十月十六日於鈞院之證詞顯有偏頗，並與事實不符，證人甲○○雖稱：「王文杞拿出登記簿謄本已完成設定，我說更不可能，．．王文杞趕緊聯絡被告戊○○．．」云云，惟查：證人甲○○係原告公司之股東，本件訴訟之成敗攸關證人之權益，已難期證詞係屬真實。被告否認於撥款前已知訴外人陳弘淵與原告間有關代表人之紛爭，此參被告九十一年六月十九日於台灣台北地方法院之證詞可稽：「（問：何時知道有糾紛？）是撥款後隔天，王代書告訴我．．」自明（參原證二十一號第六頁）。復參以兩造間當時並無任何訴訟，被告或該案之證人王文杞自無必要於刑事案件中虛偽陳述。復參以證人王文杞於九十一年六月十九日台灣台北地方法院證稱：「當天在現場，我只知道林先生有打電話．．．我沒有跟戊○○說有爭議，有人有問題，先不要撥款．．．」等語，亦徵被告對於訴外人陳弘淵與原告間之內部關係並不知情。
⑦原告雖提出原證十九號之錄音帶譯文，惟該部分之錄音顯係由證人甲○○有心進
行誘導式之談話，所有時間點均由證人甲○○所提出，例如：「銘：十月二十七日那天你們到工廠時，我已經對你們說．．杞：不是我要撥給他，是金主要撥給他（王文杞僅針對撥款事宜回答）」、「那天（並未指明係何日），你用行動電話打給他．．？杞答：原則上，第一上面所有的文書資料，他說他都是真的負責人，而且那些資料有都是真的負責人。（係針對到底陳弘淵所提供資料之真假進行討論）」云云，從上述對談內容以及王文杞於台灣台北地方法院證詞可知，證人對於時間點及部分情節內容有些已然記憶不清，是以針對證人甲○○誘導式之談話，僅能針對該段談話主要內容對答，而無法一一就時間點上辯駁。故原證十九號錄音帶之譯文內容應係證人甲○○之誤導式談話，且參王文杞前揭證詞，足見被告於撥款前確實不知訴外人陳弘淵未具備有代表權之情形。
⑧退步言之，縱認證人甲○○曾於於八十八年十月二十七日與被告以手機對談（被
告否認之），惟衡諸常情，訴外人陳弘淵當時所提供之各項證件及資料、印信，已足以使他人及被告相信渠確為原告之法定代理人，證人甲○○及原告法定代理人乙○等人空口無憑，亦無法提出任何訴外人陳弘淵所持或提供之文件係屬於偽造之資料，如何取信於他人或被告。況且嗣後訴外人陳弘淵亦另行出具切結書，在系爭土地已然完成抵押權設定情形下，如不撥款恐會造成進一步紛爭，就此而論，被告焉有任何惡意可言。被告亦非至愚，自無可能會於明知訴外人陳弘淵未具有原告法定代理人或是具有代表權之身分下，甘冒價款無回之情形下，仍強與陳弘淵訂立各項契約。由是可知，原告之主張顯與常情不符。
理由
一、原告起訴主張：被告以本院九十年度拍字第四五九一號拍賣抵押物裁定，聲請拍賣原告所有系爭土地，經本院九十一年度執字第一四六七九號強制執行程序受理在案，惟被告所主張「①原告以系爭土地所有權應有部分二分之一，設定最高限額二千萬元之抵押權予被告，以擔保權利存續期間被告對原告、冠中公司、陳弘淵等三人依各個契約所生債權。②被告於八十八年十月二十九日與原告就系爭不動產土地，訂立土地預定買賣契約，為擔保被告於訂約時已付價金五百萬元之返還，除簽發五百萬元本票乙紙外，依土地預定買賣契約第十及十一條，原告同意該五百萬元返還債權為前揭抵押權所擔保範圍。③依土地預定買賣契約書第十二及十三條規定，被告同意原告公司於二年內覓得其他較高買賣價款之買方，惟應按月給付戊○○十五萬元補償費，因被告公司未依上述買賣契約約定給付補償金，被告乃依同契約書第五條，請求原告公司配合辦理所有權移轉登記，並限期催告原告公司至指定代書處用印，因原告公司拒絕辦理，被告已解除前述土地預為買賣契約，則前揭抵押權所擔保返還五百萬元價金之事由，業已發生，被告自得聲請拍賣抵押物。④另原告與共同債務人冠中公司、陳弘淵於權利存續期間所共同簽發之支票七紙，屆期未受償，被告亦得聲請法院拍賣抵押物」云云，並非實在，原告並未與被告成立買賣契約，亦未設定抵押權予被告，原告係遭訴外人陳弘淵以偽造原告公司股東會議記錄、股東臨時會議記錄、董事會議記錄、變更董監事登記申請書及變更公司執照申請書之方式，向經濟部申請將董事長乙○名義變更為陳弘淵，再以原告負責人之身分，與被告簽立土地預定買賣契約書，並以系爭土地辦理抵押權設定登記，以擔保價金返還及給付補償金之履行，陳弘淵無權代表原告公司，該買賣契約與抵押權設定契約對原告公司均不生效力，為此請求確認抵押權及該抵押所擔保之債權均不存在，被告據以主張拍賣抵押物之抵押債權及抵押權，既不存在，則其拍賣抵押物強制執行之聲請，亦屬無據，本院九十一年執字第一四六七九號拍賣抵押物執行程序應予撤銷等情。
二、被告則以：訴外人陳弘淵以原告公司名義製作之文書及簽發本票，均屬有權製作，訴外人陳弘淵於八十八年十月間係經經濟部登記為原告公司及冠中公司之董事長，其以原告公司、冠中公司及個人名義向被告借款五百萬元，並提供原告公司所有系爭土地以為擔保而辦理抵押權設定；暨為擔保借款更以原告公司名義與被告訂立土地預為買賣契約書及辦理土地預告限制登記，再以原告公司、冠中公司及訴外人陳弘淵為共同發票人，簽發發票日為八十八年十月二十九日、金額為五百萬元之本票乙紙以供擔保，準此，訴外人陳弘淵向被告借款之時，既為原告公司之代表人，其所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均為原告公司之行為，退萬步言，縱認陳弘淵係以偽造文書方式非法變更為原告公司之董事長，然陳弘淵代表原告向被告借款及簽訂土地買賣契約書，其所提出之文件甚至土地所有權狀均為正本，並持有原告公司大小章，且查原告陳稱之所謂陳弘淵偽造股東會議記錄、申請書及委託書等，依台灣高等法院九十年度上訴字第五六七號刑事判決理由所載原告各股東所蓋用之印文均為真正，足徵陳弘淵保管有原告公司各項重要文件，依客觀情形判斷，足使第三人誤信原告公司對陳弘淵授以代理權，而有「表見代理」之情形，亦應認有民法第一百六十九條關於「表見代理」規定之適用，原告應對被告負授權人之責任，是其請求確認抵押權及抵押債權不存在及撤銷執行程序，並無理由等語置辯。
三、原告主張：坐落台北縣三重市○○○段五谷王小段一三一、一三一之一、一三二地號土地所有權應有部分二分之一為原告所有，被告設定有最高限額二千萬元之抵押權登記，嗣被告向本院聲請裁定准許拍賣抵押物，經本院以九十年度拍字第四九五一號民事裁定准予拍賣，被告持之聲請強制執行，由本院九十一年度執字第一四六七號強制執行事件受理現執行中之事實，業據原告提出抵押設定契約書、九十年拍字第四九五一號民事裁定為證，並經本院調取上開執行卷宗核閱無誤，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、本件爭執點為系爭抵押權設定行為是否有效成立？有無表見代理之情形？經查：１原告主張：原告公司董事長原為乙○，訴外人陳弘淵僅為原告公司股東，然陳弘
淵明知原告公司並未通知召開股東會會議，竟先後偽造八十八年七月十五日股東會議記錄「新和泰公司『全部十二名』股東出席並決議由陳弘淵負責處理貸款事宜」，八十八年九月十日上午十時股東臨時會議記錄「全部十二名股東出席會議，且改選董事為陳弘淵、陳辰瀛、陳弘毅三人」，八十八年九月十日下午二時董事會議記錄「互選陳弘淵為董事長」之不實事項，並進而偽造原告公司變更董、監登記之申請書及變更登記事項卡，併同前述偽造之八十八年九月十日股東臨時會及八十八年九月十日董事會會議記錄，持以向經濟部辦理公司登記事項之變更董、監事登記，及公司執照之變更，嗣由經濟部於八十八年九月十七日核准將原告公司董事長由乙○變更為陳弘淵等情，業據原告提出上開股東會議記錄、股東臨時會議記錄、董事會議記錄等件影本為證，訴外人陳弘淵並於臺灣台北地方法院八十九年度訴字第一六五號偽造有價證券等案件中坦承上情不諱，有該院八十九年二月十五日訊問筆錄第二、三頁影本可稽，復經原告公司其他股東 嚴春棋 、 陳豔碧 、 陳豔秋 、 陳豔瓊 、 陳豔惠 、陳辰瀛、陳弘毅等人證述在卷，有該院八十九年四月十一日、同年五月十六日、同年六月十九日、同年七月三日訊問筆錄影本可按，是訴外人陳弘淵非經合法程序選任為原告公司之董事長，並無代表公司之權限，經原告向經濟部提起訴願後，已由經濟部撤銷核准原告公司改選董事長之處分，回復為乙○之名義，此有原告提出經濟部八十九年三月六日經八九中字第八九０八００六七號函影本足參。次查，陳弘淵因其經營之冠中公司財務困難，即以原告所有系爭土地設定抵押向被告借款，被告同意以原告公司、冠中公司及陳弘淵為債務人，設定本金最高限額二千萬元之抵押權，又慮及陳弘淵之還債能力，被告遂與陳弘淵約定就系爭土地辦理由原告公司預約出賣與被告之預告限制登記，並於土地預為買賣契約書第十一條約定「雙方議定由乙方新和泰企業股份有限公司提供本標地之擔保反設定外，另須由乙方之股東兩名及冠中實業有限公司作為連帶債務人或連帶保證人共同簽發本票、支票、借據或於票據上背書予甲方（即被告）作為第一期款之債權憑證．．．」，第十二條約定「乙方於未覓得其他買方前，同意每月依時計付金額百分之三（即新台幣壹拾伍萬元正）給付甲方，作為甲方之損失補償費用，乙方願一次簽發一年十二張支票（每月壹張）之補償金予甲方．．．」等情，業據訴外人陳弘淵於台灣台北地方法院八十九年度訴字第一六五號偽造有價證券等案件中供承在卷（見八十九年二月十五日訊問筆錄），並有土地預為買賣契約書可稽。復查：陳弘淵依上開契約內容交付以原告公司、冠中公司及陳弘淵為共同發票人，發票日八十八年十月二十九日、票面金額五百萬元、未記載到期日之本票乙紙，以擔保已付價金之返還，及以冠中公司為發票人，陳弘淵背書，票面金額均為十五萬元之支票七紙，以給付補償費，被告乃於八十八年十月二十九日給付五十萬元現金予陳弘淵，並於同日匯款四百五十萬元至冠中公司華南銀行帳戶等情，為兩造所不爭執，亦可認定。按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上，可準用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，非經公司之承認，即對公司不生效力，最高法院七十四年台上字第二０一四號判例意旨參照。訴外人陳弘淵非經合法程序選任為原告公司之董事長，自無權代表原告公司，其以原告公司負責人名義與被告所成立之借款契約及為擔保借款所立之土地預為買賣契約及抵押權設定行為，事後既均經原告拒絕承認，原告並於八十八年十月三十日發存證信函給被告，有該存證信函可稽（見本院卷第一二三頁），則上開借款、土地預買契約（包括基於買賣契約所生之返還價金及補償金請求權）及抵押權設定行為，對於原告均不生效力。
２被告辯稱：①陳弘淵所提出之原告公司之公司執照、公司變更登記事項卡，以及
系爭土地之所有權狀均係正本②原告公司之大小章均由訴外人陳弘淵持有中③系爭土地向地政機關申請辦理抵押權設定時，亦經地政機關審核通過，順利完成抵押權設定④訴外人陳弘淵向被告借款當時為經濟部登記為原告公司之董事長，主管機關之公司登記具有公信力等客觀情形判斷，足使被告誤信原告對陳弘淵授以代理權，而有「表見代理」之情形，原告應負授權人之責任等語。按所謂表見代理，依民法第一百六十九條規定為由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示，為保護善意之第三人，對於第三人應負授權人之責任。若第三人明知其無權代理或可得而知者，自不負授權人之責任，最高法院八十九年度台上字第三三四號判決意旨參照。經查：訴外人陳弘淵之父陳仲和原係原告公司之董事及實際經營負責人，乙○則為該公司董事長，原告公司於陳仲和八十四年十一月十七日死亡前已無營業，陳仲和生前所保管之原告公司之印鑑章及系爭三筆土地之所有權狀，亦均留置於原告公司內，此業據證人陳辰瀛證述在卷（見台灣高等法院九十年度上訴字第五六七號刑事案件九十一年二月二十日訊問筆錄），可知原告公司之印章及所有權狀本來即放置於公司，陳仲和去世並未交待何人保管，原告公司久未經營，被告自行取得原告公司之印章及所有權狀，自不能認為係原告表示以代理權授予陳弘淵。又查於被告撥款之前一日，即八十八年十月二十七日，原告公司董事長乙○及股東甲○○於原告公司廠房，已當面向被告委任之代書王文杞稱「原告公司董事長係陳弘淵偽造變更，乙○始為公司真正董事長，公司並未召集股東會或董事會，甲○○、乙○等股東及董事，均未在會議記錄簽名、蓋章，公司亦未同意出售系爭房地，會議記錄等均為陳弘淵偽造，原告公司亦無資金需求」等語，王文杞得知後立即以其行動電話去電被告，並由甲○○於電話中親自告知被告上情，請被告切勿交付款項予陳弘淵等情，業據證人甲○○、丁○○證述在卷（見本院九十二年十月十六日言詞辯論筆錄第三頁、同年十一月十四日言詞辯論筆錄第三頁），被告雖以證人甲○○為原告公司股東、丁○○與原告公司董事長乙○有親戚關係，而指此二位證人之證言有偏頗之虞，不足採信，惟觀諸原告公司董事長乙○及股東甲○○於八十八年十月三十日發存證信函與被告及王文杞，函中記載「寄件人前發現新和泰公司部分股東陳弘淵等，竟未經合法召開股東會議，於寄件人不知情下，變更新和泰公司董事及聲請人董事長之職，更經收件人王文杞中介，進而違法擅將新和泰公司所有坐落三重市○○○段五谷王小段一三一、一三一之一、一三二地號土地共同設定最高限額二千萬元之抵押及出售予收件人戊○○，並分別向三重地政事務所辦理抵押權設定登記及預告登記在案，而就上述違法情事，寄件人前亦已於八十八年十月二十七日面告王文杞先生，王先生並當場以電話轉知戊○○先生」，衡情該存證信函寄發時，兩造並無刑事及民事訴訟糾紛，原告毋須假造告知被告之時點，是參酌該存證信函之內容，應可認定被告已於八十八年十月二十七日知悉陳弘淵並無代表原告公司之權限，乃於同年月二十九日將原先同意借款之一千五百萬元減為五百萬元。被告既已知陳弘淵並無代表原告公司之權限，卻仍同意借款，自非善意第三人，即無保護之必要，其不得援用表見代理之規定要求原告公司負授權人之責任。
五、綜上所述，訴外人陳弘淵非經合法程序選任為原告公司董事長，自無權代表原告公司，其以原告公司負責人之名義與被告所成立之借款契約及為擔保借款所立之土地預為買賣契約及抵押權設定行為，事後既均經原告拒絕承認，則上開借款、買賣契約（包括基於買賣原因關係所生之返還價金及補償金請求權）及抵押權設定行為，對於原告均不生效力。原告請求確認系爭最高限額二千萬元之抵押權及六百零五萬元之抵押債權（包含返還五百萬元價金及一百零五萬元補償金）均不存在，為有理由。
六、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。被告所持聲請本院九十一年度執字第一四六七九號強制執行之執行名義，為九十年度拍字第四九五一號拍賣抵押物裁定，該抵押債權及抵押權既已認定不存在，則被告持拍賣抵押物裁定聲請強制執行，亦屬無據，本院九十一年執字第一四六七九號拍賣抵押物執行程序應予撤銷。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年十一月二十八日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官陳映如右為正本係照原本作成。
如對本院判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年十二月一日~B書記官高玉彬