裁判字號：最高法院93年台上字第1800號刑事判決
裁判日期：民國93年04月08日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一八００號
上訴人甲○○選任辯護人 林思銘 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月七日第二審判決（九十二年度上訴字第三一九八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第一九六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪為常業罪刑，駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其否認以經營色情交易為常業之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。又所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件依卷內資料，上訴人原即經營色情之「夜○○護膚店」，其妨害風化之犯意並非因司法警察之設計教唆而起，警方人員雖以所謂「釣魚方式」查獲本件，仍不能指為陷害教唆。次按，有明顯事實足信為有人在內犯罪，情形急迫者，司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所，刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款定有明文。卷查，警員陸○村喬裝嫖客進入「夜來香護膚店」七號包廂，查獲脫光衣服擬為陸○村為色情按摩之女服務生 薛啟敏 ，已見有明顯事實足信為另有其他女服務生在「夜○○護膚店」內從事同樣之色情按摩，陸○村乃會同其他警員在該店八號包廂，查獲女服務生黃○香正為男客羅○和從事色情按摩，揆諸上揭法條規定，警方是項搜索，難謂不法，其因此取得之證據，自有證據能力。上訴意旨指摘是項搜索違法，不得採為證據，尚有誤會。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月二十一日
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