裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年原上訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度原上訴字第34號上訴人即被告 余興隆 選任辯護人 游千賢 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105年度原重訴字第5號，中華民國106年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第6455號；移送併辦案號：105年度偵字第8707號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余興隆無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）余興隆為山地原住民，明知未經申請許可不得持有具殺傷力之槍枝，竟基於持有具殺傷力土造獵槍之犯意，於民國（下同）105年2月間某日，在屏東縣來義鄉望嘉村部落活動廣場，拾獲具殺傷力之土造獵槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）後而持有之。嗣於105年8月22日13時20分許，在屏東縣○○鄉○○村○○00○0號，經余興隆之母 林姿佑 同意搜索後，為警當場扣得上開土造獵槍1支。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。本判決以下所引有關被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開最高法院判決意旨之說明，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，依罪證有疑利歸被告之原則，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，現今刑事訴訟法第161條第1項業已明確規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪嫌，係以被告於警詢、檢察官偵查中之供述，暨證人林姿佑於警詢之證述，並有扣案之獵槍1支、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、蒐證照片5張（查獲獵槍部分）、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、內政部警政署刑事警察局鑑定書（
105年11月1日刑鑑字第1050092129號）等為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行，其辯解及其辯護人之辯護意旨略以：
㈠扣案槍枝於警方查獲當時，其槍管內便已遭不明物體阻塞，
而內政部刑事警察局鑑定時竟自行將槍管貫通後，認定該槍枝具有殺傷力，其鑑定方法顯已變更槍枝之原有狀態，故該鑑定結果已不足採信，而原審竟以該鑑定結果為憑，率予認定扣案槍枝有殺傷力云云，即顯有違誤。
㈡本案扣案槍枝於查獲時，槍管內已遭不明物體阻塞，若欲鑑
定該扣案槍枝是否具有殺傷力，即應以查獲時之狀態（即槍管內遭不明物體阻塞之狀態）為準，若鑑定機關任意將該狀態變更後再予鑑定，即等同於鑑定機關就扣案槍枝加以「改造」後再進行鑑定，則該鑑定結果即難作為判決之基礎。
㈢原審對鑑定結果有所疑慮，因此主動就該不明物體之質地、
位於槍管何處、若未排除是否無法擊發等疑問，發函詢問鑑定機關，豈料鑑定機關之函覆中對於前開問題均未予答覆，而原審竟未再予詳查而逕以原本錯誤之鑑定結果為其判決之依據，則其認定亦顯有違誤。
㈣「若未加以排除是否可正常擊發」乙節，應即為判斷扣案槍
枝是否具有殺傷力之重要關鍵;易言之，若槍管之阻塞未加以排除便無法正常擊發，則扣案槍枝又何來殺傷力可言。倘若無法確認扣案槍枝槍管內之不明物體「若未加以排除是否可正常擊發」，則依罪疑惟輕之原則，即應認該扣案槍枝並不具有殺傷力，而予被告無罪之諭知。
五、經查：㈠被告於105年2月間某日，在屏東縣來義鄉望嘉村部落活動
廣場，拾獲具殺傷力之土造長槍1枝，將之置於屏東縣來義鄉旺嘉14之1號其住處二樓房間內而持有等事實，已據被告於警詢、偵查及原審供承不諱，並有經警於105年8月22日下午1時20分許，在上址搜索而查獲上開土造長槍1枝扣案可稽，被告拾獲而持有上開土造長槍之事實，固堪認定。
㈡惟查，上開扣案之土造長槍，為警搜獲扣案後，帶回警所檢
視結果，發現槍管有不明阻塞物，經灌水測試導火孔，未有水流出，確認導火孔未貫通，而無法鑑判是否屬於槍枝功能正常而具有殺傷力之管制槍枝，此有屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表及照片附卷可參（警卷第27-28頁）；嗣該槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認為：「送鑑獵槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，惟槍管內之導火孔處具不明物體阻塞，致打擊底火（藥）無法引爆槍管內火藥，經以針狀物刺穿不明物體，並由槍口端灌水及浸泡加以排除後，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力。」等語，此分別有內政部警政署刑事警察局105年11月1日刑鑑字第1050092129號鑑定書、該局106年3月15日刑鑑字第1060021369號函及107年1月16日刑鑑字第1068029736號函等附卷可佐（偵卷第70-72頁、原審卷第25頁、本院卷第51頁）。惟上開鑑定結論認槍枝功能正常具殺傷力，係指將槍管阻塞物，以針狀物刺穿不明物體，並由槍口端灌水及浸泡加以排除後，擊發功能始正常，而具可供發射彈丸使用之槍枝功能，並非鑑定前該槍枝之原來客觀狀態即具有正常之槍枝功能。
㈢本件扣案之槍枝，於刑事警察局鑑定人員加予排除槍管內阻
塞物之前，係處於「槍管內之導火孔處具不明物體阻塞，致打擊底火（藥）無法引爆槍管內火藥」之狀態，已詳如前揭刑事警察局函示意旨所載。按被告持有之上開槍枝，於鑑定前，既具有「槍管內之導火孔處具不明物體阻塞，致打擊底火（藥）無法引爆槍管內火藥」之客觀狀態，已足認該槍枝原來之狀態，係「打擊底火（藥）無法引爆槍管內火藥，而未具有可供發射彈丸使用的槍枝正常功能」甚明。被告持有上開未具可供發射彈丸使用等正常功能之槍枝，自難認係持有具殺傷力之槍枝，故其持有本件扣案槍枝之行為，核與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯罪構成要件有間，已難以該罪相繩。
㈣次查，上開槍枝之槍管內導火孔處所阻塞之不明物體，究係
何種物質成份？是否以簡單方法即可輕易排除？抑或須專業知識、技能、經驗及方法，始能加予排除貫通？前後經原審及本院函詢鑑定機關即刑事警察局請其提出補充說明，據函覆略以：「（鑑定時）未就該倒出之不明物體拍攝及檢測。本局排除之方式如前所述（即以針狀物刺穿不明物體，並由槍口端灌水及浸泡加以排除），至於行為人是否可輕易加以排除，因涉及其知識、技術與經驗等多項因素，本局無法逕行臆測。」等語（見前揭引註之該局函）；按阻塞上開槍枝槍管內導火孔之不明物體，既不知何物質及其成份，且涉及個人之知識、技術與經驗等多項因素，而無法判斷被告是否可輕易排除上開槍枝槍管內之阻塞物，使該槍枝回復正常功能？本案扣案槍枝槍管內阻塞物之排除，既有上開多項可能性及疑問之處，自不能以具專業鑑定能力的刑事警察局鑑定人員，能以「針狀物刺穿不明物體，並由槍口端灌水及浸泡」等方法，加以排除槍管之阻塞物，即比附類推，遽以推認被告亦能比照如此方式排除槍管阻塞物，而輕易使扣案槍枝回復具有殺傷力之正常功能，並進而據以推認被告持有之本件扣案槍枝於其持有中係具有殺傷力之正常功能甚明。
㈤末查，本案扣案槍枝係被告拾獲而藏放在家中單純持有，並
未加予改造或變更功能，已據被告自陳在卷，既無任何證人證述被告有將槍枝改造或變更其功能之行為，亦無其他任何證據，足以證明被告原持有之扣案槍枝，係具有正常擊發功能而具有殺傷力之槍枝，事後始經被告在槍管之導火孔上填充阻塞物等事實，而被告持有之本案槍枝，經警搜獲扣案時之客觀狀況，在槍管之導火孔上，既有阻塞物而未貫通，致無法打擊底火（藥）無法引爆槍管內火藥，而未具有可供發射彈丸使用的槍枝正常功能，本案既無事證足資佐證扣案槍枝在被警查獲前，被告原持有期間，係可供發射子彈具殺傷力之槍枝，自難憑空推認被告係持有具殺傷力之扣案槍枝。㈥本件公訴意旨所指被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪嫌，惟僅有扣案槍枝及鑑定報告書，而無其他任何補強證據，扣案槍枝鑑定前之客觀狀態，既有上揭槍管導火孔阻塞而未貫通，致無法打擊底火（藥）無法引爆槍管內火藥，而未具有可供發射彈丸使用的槍枝正常功能之事實，則被告原持有期間之扣案槍枝是否具有可供發射彈丸使用的槍枝正常功能，顯有疑問，依罪證有疑利歸被告之法則，自應為有利被告之認定，而不能單憑鑑定報告所稱將阻塞物加予排除後，扣案槍枝擊發功能正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力等鑑定意旨，遽認被告有公訴意旨所指未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行。
六、綜上所述，本件被告被訴涉有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯嫌，公訴人所提出之上揭各項證據作為訴訟上之證明，均尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告確有此一犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證；此外，復未舉出其他積極證據足認被告確有前開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
七、原審未詳為推求，就被告被訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪嫌，遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
八、本件被告被起訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪嫌，既經本院為無罪諭知在案，則與檢察官另移送併案部分之被告所涉犯罪事實（案號：台灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第8707號），即不生實質上或裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自無從併予審理，應退回檢察官另為適法之處理，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國107年2月27日
書記官郭蘭蕙