裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1404號刑事判決
裁判日期：民國107年10月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1404號上訴人即被告 洪丵陽 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度審訴字第188號中華民國107年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度毒偵字第53號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪丵陽前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院(下稱彰化地院)裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經彰化地院裁定送強制戒治，於民國(下同)89年9月14日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1296號、第1297號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢後5年內之90年間，再犯施用毒品案件，經彰化地院以91年度訴字第350號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第1案）；於92年間，又犯施用毒品案件，經彰化地院以92年度訴字第705號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第2案），嗣經接續執行上開第1、2案件，於93年12月9日假釋付保護管束，於94年3月3日未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢。於94年間，復犯施用毒品案件，經彰化地院以94年度訴字第1517號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定（下稱第3案）；另因竊盜案件，經臺灣南投地方法院(下稱南投地院)以95年度易字第35號判決判處有期徒刑8月確定（下稱第4案）；又因詐欺案件，經彰化地院以95年度簡字第106號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第5案），上開第3、4、5案件合併定應執行刑為有期徒刑2年，減刑執畢後；再於102年間，因再犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之案件，經南投地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第944號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴處分期間自102年11月27日至104年11月26日止，嗣因於緩起訴期間內另犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之案件，經南投地院以103年度訴字第515號判決判處有期徒刑4月、1年，上訴後經本院以104年度上訴字第438號判決上訴駁回確定；前揭緩起訴處分則經南投地方檢察署檢察官以103年度撤緩字第73號撤銷確定，並以103年度撤緩毒偵字第18號提起公訴，經南投地院以103年度訴字第580號判決判處有期徒刑11月，上訴後，經本院以104年度上訴字第282號及最高法院以104年度台上字第1399號判決駁回上訴確定，上開數罪再經本院以104年度聲字第2002號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，於106年1月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106年8月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年10月30日晚間11、12時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混入針筒內注射方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於106年10月31日晚間11時10分許，為警在南投縣○○鎮○○路○段○○道0號 草屯 交流道南下入口前攔阻盤查，當場自 吳進榮 (所涉施用毒品案件，經南投地方檢察署檢察官爲緩起訴處分)所駕駛並搭載洪丵陽之車牌號碼00-0000號自小客車內及車外扣得吳進榮所有之第一級毒品海洛因2包，並經洪丵陽同意採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力①被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、、被告均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證
據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據亦有證據能力，得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由①被告於本院審理時雖辯稱：伊那時侯已經在草屯療養院喝美
沙冬，已經在戒除毒品，沒有使用毒品等語，惟查上開犯罪事實，業據被告洪丵陽於偵查中、原審及本院準備程序時坦承不諱，並有南投縣政府警察局勘察採證同意書1份、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之實驗編號第0000000號尿液檢驗報告各1份在卷可稽，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信。縱被告於被查獲時確有在草屯療養院喝美沙冬治療，然其卻於治療期間再施用毒品，自不符毒品危害防制條例第21條鼓勵戒毒自新之立法意旨，無該條第2項規定之適用。
②被告另辯稱：伊當日晚上與友人吳進榮在草屯鎮吃完消夜返
家途中，遇警方臨檢酒測，並不知吳進榮車上藏有毒品心虛拒絕臨檢加速逃逸，最後被警方捕獲，並在其所駕駛車上查獲海洛因毒品，被帶回草屯分局製作筆錄，伊並非現行犯，警員強制將伊帶回分局，製作筆錄時並強制採尿化驗等語。經查：按警察有依法協助偵查犯罪，執行搜索、扣押、拘提、逮捕之職權，警察法第九條第三項、第四項參照。又警察職權行使法第六條第一項第一款規定，警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，查證其身分。第七條第一項第一、二、三款及第二項規定，警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：⑴攔停人、車、船及其他交通工具。⑵詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。
⑶令出示身分證明文件。依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證，帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。第八條第一項第一款、第二項規定，警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：⑴要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。第19條第1項第4款規定，警察對於有危害公共安全之虞，非管束不能救護或不能預防危害，得為管束。第二十八條第一項規定，警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權或採取其他必要之措施。另刑事訴訟法第八十八條規定，現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：⑴被追呼為犯罪人者。⑵因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。被告於警詢時供稱：因爲警方查獲毒品案而我是同車乘客，所以警方請我至派出所製作筆錄。於警察訊問，是否同意接受採尿送驗以示清白？答稱：我接受採尿等語，且於南投縣政府警察局勘察採證同意書上簽名同意(見警卷第7-11頁)。於偵查、原審時均未爭執員警偵辦過程涉及不法之問題(見偵查、原審筆錄)，於本院準備程序亦僅稱警察騙伊到警察局作證，未表示強行將其帶至警局(見本院卷第33頁)。證人即案發時執行巡邏勤務之警察 簡竹芳 於本院證述：我們沒有騙他回去，因為他們同車，筆錄上都有寫，被告自清就讓我們帶回去的，我們是依據警察職權行使法及刑事訴訟法規定將被告帶回製作筆錄，有經被告同意才對被告採尿等語(見本院卷第53-55頁)。證人即據通報到場支援並協助將被告帶回派出所之警察 張良羽 於本院證述：「我是支援勤務，當時我是執行巡邏勤務，我們勤指中心通報同事在追一輛車，車輛遭警方攔檢不停，一路衝撞，我到現場之後，同事已經把車輛攔下來了，我過去協助，把他控制住。從我們接獲通報到我們同事把車攔下來之間，車輛追逐有20分鐘之久，我們到現場之後，他（證人張良羽指在庭被告洪丵陽）及另一個應該是吳進榮，他們兩個人就已經下車了，所以我不知道駕駛是誰，我那時候就控制被告，因為現場通報說他一路衝撞、攔檢不停，我那時候就基於有公共危險之虞對他實施管束、把他上銬」、「我們實施管束之後，我們同事在車上有發現到毒品，那時候好像是查到毒品海洛因。起初我是因為管束問題把他（證人張良羽指在庭被告洪丵陽）上銬，又發現毒品之後，我就協助把他銬回派出所做後續調查，我不知道毒品何人所有，但我們只是把被告帶回派出所後就離開了，後續調查我不知道，後續就是我們由同事偵辦」、「將被告帶回派出所的目的是協助調查毒品，因為在車上有發現毒品，在現場還不知道在車上發現的毒品是誰持有，他們二人有可能是共同持有毒品，所以把被告帶回派出所是協助後續偵辦，並調查在車上查獲的毒品是誰持有」、「關於現場我同事說要帶被告回去作證這個部分，我沒聽到，我不知道。被告所稱有長官說被告要回去作證，不能銬，才在車上把其手銬解開，我真的沒有什麼印象。起初會上銬，就如我剛才所述，是因為他一路衝撞、有危及公共安全之虞，是基於管束的問題，之後有毒品，我把他順便帶回去，協助調查毒品的部分而已」等語(見本院卷第74-77頁)，而警詢筆錄案由欄亦記載被告係嫌疑人。審酌吳進榮駕駛X3-8100號自小客車搭載被告，於106年10月31日晚間10時31分許途經南投縣○○鎮○○路與東山路口爲警示意盤查時，未依指示停車加速駛離，嗣爲警通報警網攔截，於同日晚間23時10分許○○○鎮○○路○段與國道3號草屯交流道南下入口旁機車便道爲警欄獲，追逐期間有人自該自小客車丟出一小包疑似毒品，嗣並在自小客車上查獲第一級毒品海洛因二包(見被告警訊筆錄，警卷第7-9頁)，毒品究竟何人所有不詳，雖吳進榮供稱毒品係其所有，然被告同車，亦涉嫌持有或施用，執勤警察因而依上開法律規定將吳進榮及被告帶回派出所調查製作筆錄，難謂無據(嗣未將被告送檢察官尚有未洽)，況依上開所述，承辦警察是否強行將被告帶回派出所製作筆錄，亦非無疑。被告此部分所辯亦係脫卸之詞，同不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
③毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。經查，被告前因施用毒品案件，經彰化地院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經彰化地院裁定送強制戒治，於89年9月14日執行完畢釋放，並由彰化地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1296號、第1297號為不起訴處分確定，又於上開強制戒治執行完畢後5年內之90年間，再因施用毒品案件，經彰化地院以91年度訴字第350號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。從而，被告本案施用毒品之犯行雖距上揭強制戒治執行完畢釋放已逾5年，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，揆諸前揭說明，本案同時施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，自應依法訴追審理。
三、論罪科刑①核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論科，被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品海洛因罪論處。
②被告於於102年間犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲
基安非他命之案件，經南投地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第944號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴處分期間自102年11月27日至104年11月26日止，於緩起訴期間內另犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之案件，經南投地院以103年度訴字第515號判決判處有期徒刑4月、1年，上訴後經本院以104年度上訴字第438號判決上訴駁回確定；前揭緩起訴處分則經南投地方檢察署檢察官以103年度撤緩字第73號撤銷確定，並以103年度撤緩毒偵字第18號提起公訴，經南投地院以103年度訴字第580號判決判處有期徒刑11月，上訴後，經本院以104年度上訴字第282號及最高法院以104年度台上字第1399號判決駁回上訴確定，上開數罪再經本院以104年度聲字第2002號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，於106年1月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106年8月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
③被告於原審審理時稱：那天伊去驗尿，是否屬於自首，於本
院審理時稱：若係伊自願同意採尿送驗，是否構成自首等語然查，被告於106年11月1月因涉嫌違反毒品危害防制條例案件為警帶回調查，訊問是否有吸食或施用毒品之行爲？供稱沒有（見警卷第9頁），嗣於檢察事務官已知悉其驗尿結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應後，於107年3月21日詢問時始坦承本案犯行，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告及詢問筆錄在卷可憑（見警卷第12頁、毒偵卷4、5頁），被告顯非在有偵查犯罪之公務員發覺其犯罪前自首犯罪，不符合自首要件。
④原審認被告施用第一、二級毒品罪證明確，審酌被告曾因施
用毒品行為，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，再多次犯施用毒品案件經法院判處罪刑確定(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，仍未能徹底戒除毒癮，再為本件犯行，可見被告戒除毒癮之意志力薄弱，惟施用毒品仍屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第55條(前段)、第47條第1項，量處有期徒刑一年一月，核原審判決認事、用法、量刑均無不當，所科之刑亦偏重失衡之情形，被告以上述抗辯爲由上訴，核無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉仁慈提起公訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國107年10月18日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國107年10月18日