最高法院108年度台上字第2467號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第2467號刑事判決

裁判日期：民國108年08月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第2467號上訴人 葉茂祥 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 臺灣 高等法院高雄分院中華民國108年3月5日第二審判決（107年度上訴字第1427號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵緝字第
575號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人葉茂祥販賣第二級毒品，共2罪罪刑（即原判決附表編號1、2《以下僅記載編號序列》部分；依序處有期徒刑7年8月、7年10月，應執行有期徒刑8年10月），另為沒收（追徵）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
原判決未具體說明如何審酌所採納之傳聞證據作成當時情況、
認為具備適當性之要件，僅泛言依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定具有證據能力，有理由欠備之違法。 蘇鈺宸 為警執行通訊監察之譯文內容，係蘇鈺宸委託上訴人辦
理汽車貸款之對話，並未提及販賣何種毒品、價格、如何交付，無從作為上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命之補強證據。原判決未採上訴人之辯解，僅憑蘇鈺宸片面陳述，遽認上訴人販毒，有調查證據職責未盡及理由欠備之違法。
原判決雖認上訴人有營利意圖，但未說明買進、賣出價格如何
，理由已有不備。又編號1之「交易方式」欄記載：上訴人交付價值新臺幣（下同）「15000元」之甲基安非他命1包予蘇鈺宸，蘇鈺宸當場給付1000元，嗣再補足500元等情；此交付15000元之甲基安非他命，卻祇收取1500元，已匪夷所思，尤其販毒從未有賒欠款項之事，原判決之認定亦違反經驗法則。蘇鈺宸係因向上訴人之同居人 林育如 催討欠款未果，遂攀誣上
訴人販毒，實際上販毒者為林育如；林育如亦證稱：蘇鈺宸是向她買毒品。上訴人曾聲請傳喚 謝文彬 以查明蘇鈺宸與上訴人間之恩怨；原審不予調查，顯未盡調查之能事等語。
惟查：
關於證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。
㈠被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審
判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即有證據能力。原判決本於同上意旨，敘明如何認定證人林育如、蘇鈺宸於警詢時之陳述均具有證據能力，並認上訴人及其原審辯護人於原審主張該等陳述均無證據能力云云為不可採等旨（見原判決第
1至3頁）；經核於法並無不合。㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。原判決除就上訴人及其原審辯護人於原審爭執證據能力者為說明外，對於所引用其餘的被告以外之人於偵查中之陳述，併敘明如何因當事人於原審均同意作為證據，經審酌該等證據取得過程等情況，認為適當，而有證據能力等旨（見原判決第3頁）；核與卷內資料相符（見原審卷第38頁），並無理由不備之違法可言。
㈢上訴意旨所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳
敘認定上訴人如何係意圖營利而有編號1、2所載，販賣甲基安非他命予蘇鈺宸2次犯行之得心證理由。並對上訴人否認販毒犯罪，辯稱：通訊監察譯文內容係蘇鈺宸打電話找他辦理汽車貸款，不是買賣毒品，因為他不願幫忙還林育如欠蘇鈺宸的錢，蘇鈺宸才挾怨虛構誣指他販毒云云，以及其原審辯護人為其辯護意旨稱：本案僅有蘇鈺宸於警詢、偵訊時之證述，並無補強證據，至通訊監察譯文內容，據林育如於第一審所證，係上訴人與蘇鈺宸在講汽車貸款事宜，不能作為上訴人有販毒犯行之補強證據云云，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁；另敘明：林育如於第一審翻異警詢時所述，如何係屬附和之詞，尚難憑信等旨（見原判決第3至10頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔
保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決以編號1、2「通訊監聽譯文」欄所示，上訴人與蘇鈺宸間的相關通訊監察譯文，作為蘇鈺宸不利上訴人證詞之補強證據，於法自無不合。⒉刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查
之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決對於上訴人辯稱：蘇鈺宸係因他拒絕代償林育如欠款，才挾怨虛構他販毒乙情，已詳述如何認為不可採之論斷理由（見原判決第9頁）；進而認為上訴人聲請傳喚謝文彬以查明蘇鈺宸與上訴人間有金錢糾紛乙事，並無必要（見原判決第11頁），誠難謂有調查證據職責未盡之違誤。
⒊依起訴書犯罪事實欄一㈠所載，上訴人就編號1部分，係販賣
重量半錢、價值「1500元」之甲基安非他命1包予蘇鈺宸（見起訴書第1頁）。第一審判決附表編號1之「交易方式」欄所載：上訴人交付價值「15000元」之甲基安非他命1包等文字，顯係「1500元」之誤寫，原判決漏未加以更正，固欠週延，然尚不足以憑此即認原判決有足以撤銷之違背法令事由。又相識之人買賣毒品，未能1次付清款項者，所在多有，原判決認此部分蘇鈺宸係當場給付1000元，嗣再補足500元，亦與一般社會大眾認知之經驗法則無違。
㈣上訴意旨至所指各節，或係重執上訴人在原審辯解各詞，
或係執其個人主觀意見，就無關事實認定之枝微細節、原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年8月22日
最高法院刑事第八庭
審判長法官蘇振堂
法官謝靜恒法官鄭水銓法官楊真明法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年8月22日