裁判字號：臺灣臺中地方法院94年勞訴字第106號民事判決
裁判日期：民國95年05月22日
裁判案由：給付退休金
臺灣臺中地方法院民事判決94年度勞訴字第106號原告己○○訴訟代理人 鄭晃奇 律師被告蜜蘭實業股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 劉建成 律師複代理人丁○○當事人間給付退休金事件，本院於95年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告方面：㈠原告自民國（下同）68年7月16日起，受僱於被告之家族關
係企業利達製藥股份有限公司（下稱利達公司），於77年5月間利達公司負責人即訴外人 王清吉 亦同時擔任被告之負責人，將原告轉任至被告擔任業務經理協助被告業務擴展，訴外人王清吉將原告轉任時並同意原告於兩家公司之工作年資得予合併計算。嗣於93年7月31日原告因另有生涯規劃向被告自請退休而離職。
㈡原告前後係受僱於同一家族關係企業之二公司，利達公司與
被告負責人同一，實則，被告原本即係由利達公司拓展而成立之新公司，其創立時之員工均係以利達公司之員工為基礎，雖在形式有區分為被告之員工或利達公司之員工，但實質上，於相同之負責人王清吉之指揮下，二公司員工互通混用之情形甚屬平常，於77年之前二公司之辦公處所亦在同一處。對原告而言實為同一雇主，縱有內部調動工作而將勞保分段由二家公司投保，亦不應影響原告工作年資之計算，即原告之職務調動係受同一雇主調動，被告之負責人並同意原告於二公司之年資得予併計，則原告先後受僱於利達公司及被告之工作年資自應予併計，故原告自68年7月16日起受僱，迄至93年7月31日離職，工作年資合計為25年2個月，原告得依勞動基準法第53條規定自請退休，請領退休金40.5個基數，而原告退休時之平均工資為每月新台幣（下同）74,192元，故原告得請領之退休金應為3,004,776元。並聲明求為判決：被告應給付原告3,004,776元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈兩造間應為僱傭關係而非委任關係，原告於被告固擔保營業
部門經理之職務，然僅是企業組織分工體系下之單位主管，仍受原告之主管即被告總經理乙○○之指揮監督，並無獨立之經營權限，亦非為自己經營事業，仍具相當之從屬性。原告固曾為被告代表而簽署契約文件，該文件之簽訂前均經被告總經理以上人員之核定後，再指示原告辦理，原告並無獨立之決定權，原告係從屬於被告公司，接受被告公司之管理監督，而非被告公司之經營代表，原告與被告公司間為僱傭關係甚為明確。
⒉依勞動基準法第84條之2規定，原告於被告適用勞動基準法
前之工作年資，並非喪失請領退休金之權利，僅是計算基準非當然適用勞動基準法第17條及第55條之規定。本件原告於被告公司適用勞動基準法前之退休年資，被告公司既否認當時有法令規定，亦未提出自訂之退休規定，依法應由兩造協商計算，就協商部分，原告主張仍應依勞動基準法規定之計算基準。
⒊被告另辯稱對原告有600,000元之借款債權，並主張與本件
原告請求之退休金為抵銷云云，原告固曾簽署被告提出之借據憑證及本票，然實際上並未獲得被告交付借款金額，兩造之消費借貸關係並未成立，就已交付借款之事實，應由被告舉證證明。
二、被告方面：㈠兩造為委任關係，非僱傭關係。原告自77年5月間起擔任被
告之營業部經理，負責管理被告營業部門，對於營業部門之工作有相當之自主權，得以營業部主之地位代表被告與營業部員工簽訂人事契，及對外簽約，故被告與原告間係委任關係，而非僱傭關係，無勞動基準法之適用。
㈡被告與訴外人利達公司為二獨立人格之法人，二公司之設立
日期、登記所營業事業及公司董事、監事、股東成員均不相同，並非勞動基準法第57條所稱之「同一」或同法第20條所謂事業單位「改組」或「轉讓」之情形。原告係自願從利達公司離職，並非受利達公司及被告當時負責人訴外人王清吉之轉調到被告公司，原告於利達公司及被告任職之工作年資不得合併計算，被告當時之負責人王清吉亦未曾同意得予合併計算，故原告自77年5月25日至被告任職，至93年7月31日離職，年資為16年2個月，惟原告離職時僅年滿50歲，不符合勞動基準法第53條規定自請退休之要件。且原告於被告任職期間之93年9、4月間即有意自行創業，並於同年5月設立鴻圖國際事業有限公司自任負責人，更可證原告並非「自請退休」而係「自行離職創業」，亦不符合自請退休之要件。㈢本件縱有勞動基準法之適用，且認原告符合自請退休之要件
按被告屬批發業，於87年12月31日開始適用勞動基準法，依勞動基準法第84條之2規定，其依勞動基準法計算退金之年資，應自87年12月31日算至93年7月31日，為5年7個月（12個基數），並非原告所主張之退休金年資。
㈣原告前為購車於81年11月28日向被告借款600,000元，由被
告直接將款項交付予汽車公司，原告並於82年1月16日書立借據憑證及本票各乙紙予被告，茲以書狀向原告請求返還借款，並與本件原告請求之金額抵銷。並聲明：駁回原告之訴；如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠依原告之勞工保險投保紀錄，原告於68年7月16日至77年5月
24日投保於利達公司；於77年5月25日至93年7月31日投保於被告，其離職前6個月平均薪資為74,192元。
㈡被告自87年12月31日起適用勞動基準法。
㈢被告之法定代理人自69年1月26日至93年3月11日由王清吉擔
任。利達公司之法定代理人自55年1月8日設立迄今由王清吉擔任。
㈣原告在82年1月16日簽發600,000元之本票乙紙及借據憑證乙紙予被告。
四、得心證之理由：㈠原告任職於被告，兩造間法律關係之性質，原告主張為僱傭
關係，應適用勞動基準法，被告則認為係委任關係，不適用勞動基準法，本院基於下述理由，認為兩造間之勞動契約，仍具有從屬及指揮監督之關係，應有勞動基準法之適用：
⒈按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴
人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係織成力，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立；勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約，最高法院81年度台上字第347號、89年度台上字第1301號判決均可資參照。
⒉次按依公司法所「委任」之經理人，固不屬於勞動基準法所
稱之勞工，而依公司法委任之經理人，其委任程序為：「公司得依章程規定置經理人，其委任、解任報酬，依左列規定定之，但公司章程有較高規定者，從其規定：…三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。」公司法第29條第1項第3款定有明文，又「公司經理人之委任、解任、調動，應於到職或離職後15日內，將左列事項，向主管機關申請登記，一、經理人之姓名：……三、經理人到職或離職年、月、日。」91年11月12日修正前之公司法第402條第1項亦有明文規定。本件原告任職於被告公司，擔任營業部經理乙職，雖為兩造所不爭執，惟原告於77年5月間至被告公司擔任營業部經理，依被告提出之公司基本資料查詢單所示，被告公司依法登記之經理人僅為總經理乙○○1人，並無以原告為其經理人之登記，被告於審理中復未能舉證證明原告之經理職務係由被告依公司法第29條第1項第3款之程序委任，即本件由形式上觀察，原告之職稱固為營業部經理，然並非被告依公司法所定程序所委任之經理人甚明。
⒊又公司法第8條第2項規定：「公司之經理人或清算人，…在
執行職務範圍內，亦為公司負責人。」被告抗辯原告就營業部之事項具有相當自主權，得以營業部主管之地位代表公司簽訂契約，並提出定期人員契約書、國外旅遊定型化契約書及客戶優惠特賣協議書等為證，原告就上開文書之真正亦不表爭執，惟被告提出之書證中：定期人員契約書係由原告以被告公司營業部之名義與其營業部人員所定；客戶優惠特賣協議書亦係由原告以業務經理之名義簽章於其上，另國外旅遊定型化契約書則係由原告以個人名義訂立，即上開書證，由形式上觀察均係由原告以被告公司營業部（業務部）主管之身分或個人名義所訂立，均非由原告以被告負責人之身份，對外代表被告簽署，尚無從以上開書證即作為原告於其執行職務範圍內具有代表被告公司地位之證明。
⒋原告主張其職稱雖為業務經理，其上仍有總經理作為其主管
，且原告就公司經營事項並無裁決之權限，並提出93年7月份之出差請示單為證，依原告提出之出差請示單，其差勤仍需依被告公司之規定提出出差請示單，而非逕行指定代理人，被告固提出上述書證作為被告就營業部門之業務有自主決定權之證明，惟依被告提出之客戶優惠特賣協議書上，除有營業部核章（由原告以業務經理之身份簽章）之欄位，亦設有總經理核章之欄位，足見其公文批核之流程，在原告以業務經理之身份核章後，程序上仍應再經由被告總經理簽核，另被告辯稱：自81年起被告總經理乙○○前往大陸地區擴展業務，業務即完全交由原告負責云云，並舉乙○○為證，惟證人乙○○證稱：「…如果我不在台灣的話，原告可以自行決定。如果我在台灣，形式上還是要簽報給我核示。」、「…有關台灣的業務已經由我全權授權給原告負責…」等語，（見本院95年4月24日之言詞辯論筆錄）。足見於證人乙○○於管理階層上，確屬原告之主管，且以被告負責人之地位與原告間具有指揮監督之命令關係，不因其前往大陸地區擴展業務，將被告台灣地區業務授權原告行使，即謂原告與被告間無此使用從屬及指揮監督之關係。
⒌綜合上述，原告僅為被告公司業務部門之單位主管，在被告
企業組織內，須服從雇主權威，並非為自己之營業勞動，且納入被告之生產組織體系，並無完全獨立處理事務之權限，揆諸前揭說明，自應認兩造間有為具有從屬性之勞動契約之關係存在，縱亦兼具有委任之性質，自屬勞動基準法上所稱之勞動契約，兩造之權利、義務關係仍應適用勞動基準法，被告上開所辯，難謂可採。
㈡原告先後任職於訴外人利達公司及被告之工作年資能否合併
計算？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。
其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認；勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞動基準法第20條、第57條分別定有明文。即於符合上述條文規定之情形，勞工之工作年資應合併計算，其他情形，則就勞工先後工作年資得否併計，固得由勞雇雙方以合意決之，惟於有爭執時，則應由主張有利事實之一方負其舉證之責任。
⒉原告主張於77年5月25日至被告任職，係受利達公司負責人
王清吉之命令轉任，且王清吉當時有同意兩家公司年資合併計算，原告於兩間公司工作年資應可合併計算等情，為被告所否認，依舉證責任分配之法則，自應由原告就此主張之事實舉證以實其說，原告雖舉證人即曾同屬被告員工丙○○、甲○○等作證曾聽聞原告係被調任之事實，惟證人等所述均係傳述他人之說詞，並非親自聽聞訴外人王清吉曾同意原告於二公司之工作年資可予併計之事實，且被告就證人等是否曾於被告公司任職及任職期間等事實猶有爭執，是尚難僅憑證人等傳述之證詞即認原告主張之事實為真實，本件原告並未能盡完全之舉證責任，其主張即難採信。
⒊被告自87年12月31日起始適用勞動基準法，為兩造所不爭執
，於原告轉任被告時即77年5月25日，被告尚未適用勞動基準法，縱溯及適用勞動基準法有關年資計算之相關規定，惟勞動基準法第57條所稱「同一事業」係指同一事業單位，涵蓋總機構與分支機構（內政部75年12月26日(75)臺內勞字第464100號函參照）。而利達公司與被告係屬不同之法人，各有其獨立之法人格，雖其負責人至93年3月11日前均為訴外人王清吉，然其董事、監察人、股東成員不同，設立日期、所營事業均不相同，有被告提出之被告及利達公司之公司基本資料查詢影本附卷可稽，並非同一事業甚明，二公司間復無總機構與分支機構之關係，不符合勞動基準法第57條所稱「同一事業」、「同一雇主」之要件。原告又以利達公司與被告負責人相同，兩家公司員工互通混用之情形甚屬平常，對原告而言實為同一雇主，縱有內部調動工作而將勞保分段由二家公司投保，亦不應影響原告工作年資之計算，並舉證人即丙○○、 梁修明 、甲○○等為證據方法，惟證人等身分被告猶有爭執，已如前述，縱認上述證人之證述：被告有許多關係企業，並將其所屬員工調動及轉由其他事業投保勞工保險等屬實，惟原告於77年5月間事實上確屬轉任至被告任職，自應以被告名義參與勞工保險，與證人所稱實際任職公司與參與投保公司不一致之情形亦不相當，原告既實際上先後於利達公司及被告任職，以二公司名義參與勞工保險，並無不合，則原告據此主張其任職之前後公司為同一雇主，，並依勞動基準法第57條主張其年資應予併計自不可採。⒋訴外人利達公司與被告係屬二不同之法人，已如前述，且二
公司迄今均併存續，非屬勞動基準法第20條規定事業單位改組或轉讓之情形甚明，本件亦無勞動基準法第20條規定之適用。
⒌末按原事業單位與關係企業如為個別之法人，以其為個別之
權利主體，勞工若非基於「借調」關係，而係經勞工之同意，則屬另一勞動契約之履行，與原事業單位之勞雇關係亦因合意而終止，年資自應重新起算（行政院勞工委員會87年7月3日(87)台勞資二字第025697號函參照）。縱認二公司為家族關係企業，然事業單位因業務需要，調動勞工至另一關係企業，其於關係企業之工作年資，如原事業單位之工作規則或退休辦法中規定可予併計，自可從其規定。否則應就適用本法之事業單位所服務之工作年資部分辦理結清給付資遣費或退休金，執是除非上揭公司有規定可予併計，否則原告之工作年資亦不得合併計算（行政院勞工委員會84年6月14日臺84勞動三字第119983號及83年6月23日臺83勞動三字第39742號函釋參照）。縱認利達公司與被告二公司為家族關係企業，原告既同意轉任，其與利達公司之勞動契即因而合意終止，就其原有工作年資，除非被告定有年資可予併計之規定或兩造曾為此類約定，否則原告之工作年資自不得合併計算，原告既未能舉證證明被告同意原告於利達公司之工作年資可予併計，亦未能舉證證明被告有相關工作規則規定員工於他公司之工作年資可予併計，是原告主張於利達公司及被告之工作年資應予併計云云，即屬無由。
㈢按勞工有左列情形之一者，得自請退休：一工作十五年以上
年滿五十五歲者。二工作二十五年以上者。勞動基準法第53條定有明文。經查：本件原告於利達公司及被告之工作年資不得併計，已如前述，則原告於77年5月25日任職被告公司，至93年7月31日離職，其工作年資為16年2個月，惟原告為00年0月0日出生，有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表（明細）影本所記載原告出生日期可憑，其自被告離職時僅年滿50歲，不符合勞動基準法第53條自請退休之法定要件，因此被告並無依勞動基準法第55條規定給付原告退休金之義務。
五、綜上所述，兩造間之勞動契約有勞動基準法之適用，惟原告為00年0月0日出生，至93年7月31日離職時，未年滿55歲，不符合自請退休之規定，原告主張係向被告自請退休，依勞動基準法第55條規定，請求被告給付退休金，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，均不足以影響本判決之結果，毋庸一一予以論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年5月22日
民事第三庭法官陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年5月22日
書記官王美珍