臺灣高等法院臺中分院111年度上易字第486號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第486號刑事判決

裁判日期：民國111年07月14日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第486號上訴人即被告 林正旺 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院110年度易字第235號中華民國111年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第3501、3812、3848號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林正旺意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別為下列行為：
㈠在位於南投縣○○市○○○街00號之寶雅國際股份有限公司南投○○分店內（下稱寶雅○○店）分別為下列犯行：
⒈於民國109年12月16日10時5分許，徒手拿取貨架上寶雅○○店
經理 伍真佩 所管領之面膜2盒、俏正美BBPLUSB＋C糖衣錠1罐（80錠，價值新臺幣〈下同〉880元）後，將俏正美BBPLUS
B＋C糖衣錠1罐放入背心右側口袋，僅將面膜2盒結帳即離去而得手。
⒉於109年12月22日18時1分許，徒手拿取貨架上伍真佩所管領
之俏正美BBPLUSB＋C糖衣錠1罐（80錠，價值880元）後，將俏正美BBPLUSB＋C糖衣錠1罐放入背心右側口袋，未結帳離開賣場而得手。
⒊於109年12月23日12時13分許，徒手拿取貨架上伍真佩所管領
之俏正美BBPLUSB＋C糖衣錠1罐（60錠，價值600元）後，將俏正美BBPLUSB＋C糖衣錠1罐放入背心右側口袋，未結帳離開賣場而得手。嗣經伍真佩於109年12月24日盤點店內商品，發現商品短缺並調閱結帳紀錄、監視錄影器，報警循線查獲上情。
㈡於110年6月3日19時20分許，在位於南投縣○○市○○路000號統
一超商便利商店○○門市內（下稱統一○○店），徒手自貨架上拿取該店店長 洪慈敏 所管領之雪肌粹卸妝凝露1瓶（價值329元）後，將之置入隨身之背包內，並自冷藏庫內徒手拿取康貝特能量飲品2瓶後，僅將康貝特能量飲品2瓶結帳即行離去而得手。
二、林正旺、 羅福生 共同意圖為自己不法之所有，各基於竊盜之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠於110年6月7日20時9分許，在統一○○店內，先由林正旺自冷
藏庫內徒手拿取該店店長洪慈敏所管領康貝特能量飲品2瓶後，及由羅福生自貨架上徒手拿取0.3公升之紳藍純麥蘇格蘭威士忌1瓶（價值275元）及仕高利達金牌蘇格蘭威士忌1瓶（價值145元），並將其中1瓶交予林正旺置入自己褲子右側口袋中，然林正旺、羅福生僅將康貝特能量飲品2瓶結帳即行離去而得手。嗣經洪慈敏察覺有異，調閱店內監視器，而報警循線查獲上情。
㈡於110年6月5日2時17分許，由林正旺騎乘車牌號碼000-0000
號普通重型機車搭載羅福生前往位於南投縣○○市○○路000號小北百貨○○店前，由羅福生為林正旺把風，林正旺徒手將該店主任 何世方 所管領置於上址商店騎樓內之晶工高級立扇16吋型號LV-1600藍色電風扇1臺（價值729元，已發還）束帶拔除後，取走該電風扇，嗣後並騎乘上開普通重型機車返回林正旺、羅福生位於南投縣○○市○○路000號4樓住處而得手；林正旺與羅福生隨後於同日2時28分許，承前犯意，由林正旺騎乘上開普通重型機車搭載羅福生再度前往上址小北百貨○○店前，羅福生為林正旺把風，林正旺徒手將何世方所管領置於上址商店騎樓內之伊娜卡3D立體擺頭商業用扇16吋ST1672M黑色電風扇1臺（價值990元，已發還）束帶拔除後，取走該電風扇嗣後騎乘上開普通重型機車返回上址住處。嗣經何世方於109年6月5日3時許發覺電風扇不見，調閱店內監視器，而報警循線查獲上情。
三、案經伍真佩、寶雅國際股份有限公司（下稱寶雅公司）委由 陳奇琳 、洪慈敏、何世方訴由南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條（即第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告林正旺以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告林正旺就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對
於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實欄一、㈠⒉⒊及一、㈡及事實欄二等之事實，業據被告
林正旺於原審及本院準備程序與審理時坦承不諱（原審卷第
176、230頁、本院卷第52、86至89頁），核與證人即告訴人伍真佩於警詢及偵查時之證述、證人即寶雅公司中區保安科組長陳奇琳、洪慈敏、何世方於警詢之證述均相符合（南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第1100013479號卷〈下稱警卷一〉第6至9頁、南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第1100013314號卷〈下稱警卷二〉第19至23頁、南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第1100014112號卷〈下稱警卷三〉第9至13頁，臺灣南投地方檢察署110年度偵字第3501號卷〈下稱偵卷一〉第16至18頁），且有寶雅○○店、路口監視器影像擷取畫面39張、被告林正旺之全身照、黑白色帆布鞋照片4張、統一○○店、路口監視器影像、警方密錄器影像擷取畫面及比對照片共42張、車輛詳細資料報表、南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、小北百貨○○店暨路口監視器影像擷取畫面21張在卷可稽（警卷一第10至32頁、警卷二第25至57頁、警卷三第14至30頁），足認被告林正旺自白與事實相符，應可採信。本案事實欄一㈠⒉⒊及一㈡及事實欄二等之事證明確，被告林正旺此部分犯行堪以認定，應依法論科。
㈡另就事實欄一㈠⒈部分，被告林正旺於原審固坦承有於事實欄
一㈠⒈所載時間前往事實欄一㈠⒈所示寶雅○○店，並購買面膜2盒等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我這次沒有拿等語；其原審辯護人為其辯護稱：寶雅○○店和解時只有跟被告林正旺索取2瓶價格，且沒有辦法提供其盤點資料，無法證明被告有竊取行為等語，惟查：
⒈被告林正旺有於事實欄一㈠⒈所示時間前往事實欄一㈠⒈之寶雅○
○店，並購買面膜2盒等情，業據被告林正旺坦承在卷（原審卷第222頁、本院卷第52頁），核與告訴人伍真佩於偵查時之證述相符（偵卷一第16頁），且有寶雅○○店監視器影像擷取畫面9張在卷可查（警卷一第10至14頁），此部分事實，首堪認定。
⒉又觀109年12月16日寶雅○○店監視器影像擷取畫面可知被告林
正旺確實有在櫃位上拿取東西，並拿在右手上，之後再放入背心右側口袋，再拿面膜結帳之事實，此有寶雅○○店監視器影像擷取畫面7張在卷可參（警卷一第10至13頁），且觀被告林正旺坦承於109年12月22日及109年12月23日竊取俏正美
BBPLUSB＋C糖衣錠畫面，均係在相同貨品架上拿取，且拿取均係相似之物，而與面膜形狀明顯不同，並用相同手法放入背心口袋，再佐以告訴人伍真佩於警詢及偵查中證稱：109年12月24日盤點店內商品，發現有商品短缺，經調閱結帳紀錄，並無售出，故調閱影像發現一名男性偷取商品，離開店面時沒付帳離開，總共偷三次，第一次於109年12月16日、第二次於109年12月22日、第三次於109年12月23日；我們在12月11日前後有盤點，那次沒有商品有任何短缺，12月16日醫美部門的工作人員有注意有客人行為比較特殊，他在商品架前有拿取商品BBPLUS，之後客人離開之後在確認BBPLUS有缺少，所以我們有調監視器看才發現是被告林正旺拿取商品卻未結帳等語（警卷一第6至7頁，偵卷第17至18頁），足認被告林正旺於109年12月16日確實有偷取俏正美BBPLUS
B＋C糖衣錠1罐之事實，是被告林正旺原審辯護人辯稱寶雅沒有辦法提供其盤點資料而無法證明被告林正旺有竊取等語，自不足採。又原審辯護人另辯稱寶雅○○店和解時只有跟被告林正旺索取2瓶價格等語，惟原審發函詢問寶雅○○店，寶雅○○店回函被告林正旺和解時只願意承認竊取2罐，惟和解金已足補償被竊損失，顯見寶雅○○店是認為和解金已補償被竊之損失，而非認被竊俏正美BBPLUSB＋C糖衣錠僅有2罐之事實；另從上開寶雅○○店監視器影像擷取畫面即可證明被告林正旺竊取之事實，是原審辯護人此部分辯解亦不足採。
⒊綜上，本案事實欄一㈠⒈事證明確，被告林正旺及其原審辯護
人上開所辯均不可採，被告林正旺如事實欄一㈠⒈竊盜犯行亦堪以認定，同應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告林正旺就事實欄一、二所為，均係犯刑法第320條第1
項竊盜罪。至於原審公訴檢察官補充理由書就被告林正旺所犯如事實欄二㈡部分雖更正係涉犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重竊盜罪嫌（起訴書原認涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌），惟被告林正旺與共犯羅福生就攜帶兇器部分均堅決否認；就被告林正旺部分，證人即共同被告羅福生雖於警詢時證稱：我們兩步行至小北百貨，因電風扇用束火綁住，林正旺用剪刀剪開束帶後，徒手偷了電風扇等語（警卷三第7頁），惟其於原審審理時改證稱：束帶是塑膠做的，我站遠遠的沒有看到，我想說他沒有剪刀的話也沒有辦法將束帶打開；剪刀的部分，是我自己想的，我沒有看到剪刀等語（原審卷第121、220頁），並觀小北百貨○○店監視器影像擷取畫面，可知共同被告羅福生係被告林正旺已取得電風扇時才走近被告林正旺，顯見共同被告羅福生是自己猜想被告林正旺有攜帶剪刀並使用等情，再觀小北百貨○○店監視器影像擷取畫面，亦無法看出被告林正旺是否使用剪刀破壞束帶，基於罪疑唯輕原則，應為被告林正旺有利認定，而論以刑法第320條第1項普通竊盜罪；即原審公訴檢察官補充理由書意旨認被告林正旺與共犯羅福生就事實欄二㈡部分係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重竊盜罪，雖有未洽，惟因法院所認定之事實與起訴基本事實同一，應由法院逕行變更起訴法條並審理。
㈡被告林正旺、共同被告羅福生就事實欄二之犯行，均具有犯
意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。㈢被告林正旺、共同被告羅福生就事實欄二㈡之所為，犯罪目的
同一，係於密切接近之時間，在同一地點陸續竊取小北百貨○○店之財物，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之一罪。
㈣被告林正旺就事實欄一及事實欄二，共6次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告林正旺前因殺人案件，於71年4月30日判決確定，於72年
5月4日入監，並於108年12月12日因徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參（原審卷第13至24頁），被告林正旺受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件上開罪名，已符累犯要件，惟審酌殺人罪與竊盜罪間，犯罪型態、原因、侵害法益及社會危害程度迥異，罪質不同，若以累犯加重不符罪刑相當原則、比例原則，故認毋庸依刑法第47條第1項規定，加重其刑，附此敘明。
四、原審以被告林正旺本案之前揭事證明確，並審酌被告林正旺不思循正當途徑獲取財物，企圖不勞而獲，而為上開數次竊行，顯欠缺尊重他人財產權之觀念，所為殊非可取；並考量被告林正旺於原審就事實欄一㈠⒉⒊、㈡及事實欄二坦承犯行，以及被告林正旺與寶雅○○店、統一○○店及小北百貨○○店均達成和解並已賠償，有小北百貨○○店與被告林正旺之和解書影本1份、寶雅南投○○店電子發票證明聯暨交易明細影本各2份、寶雅南投○○店與被告林正旺之和解書影本1份、統一○○店電子發票證明聯影本2份、統一○○店與被告林正旺之和解書各1份、統一○○店電子發票存根聯影本各1份在卷可參（原審卷第65、75、77、79、81至83、85、129、131、133頁），被告林正旺犯後態度尚可；並審酌被告林正旺犯罪之手段、所竊財物之種類、價值高低；兼衡其於原審審理時自述大學畢業之智識程度、須扶養配偶之家庭狀況等一切情狀（原審卷第232頁），分別就被告林正旺所犯各罪量處如原審判決
主文第一項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其等應執行之刑及就所定應執行之刑諭知易科罰金之折算標準。再就沒收部分論以：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告林正旺與共犯羅福生共同竊取晶工高級立扇16吋型號LV-1600藍色電風扇1臺及伊娜卡3D立體擺頭商業用扇16吋ST1672M黑色電風扇1臺均已發還告訴人何世方，此有贓物認領保管單1份可佐（警卷三第19頁），依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。又敘明被告林正旺竊得俏正美BBPLUSB＋C糖衣錠3罐、雪肌粹卸妝凝露1瓶以及被告林正旺與共犯羅福生共同竊得紳藍純麥蘇格蘭威士忌1瓶及仕高利達金牌蘇格蘭威士忌1瓶，為被告林正旺與共犯羅福生犯罪所得，惟被告林正旺如前述已與寶雅○○店、統一○○店達成和解並賠償，各和解金額已足或超過上開犯罪所得之價值，若再予宣告沒收或追徵，將致被告林正旺遭重複剝奪而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就被告林正旺此部份犯罪所得，均不予宣告沒收或追徵等情。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告林正旺提起上訴未提出有利之證據及辯解，徒以原審量刑過重，而指摘原判決不當云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條各款之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告林正旺執前詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林孟賢提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國111年7月14日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官羅國鴻法官張智雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江玉萍中華民國111年7月14日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。