臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1374號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1374號刑事判決

裁判日期：民國111年07月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1374號上訴人即被告 巫世恩 選任辯護人 王士銘 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 彰化 地方法院110年度訴字第1074號中華民國111年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第11523、11655、12687號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、巫世恩明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其所有之門號0000-000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一所示交易時間、地點，以附表一所示交易方式，分別販賣如附表一所示之甲基安非他命予附表一所示之 蔡嘉寶 、 洪佳安 、 施孟文 、 張勝閔 等人，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命，共計10次。嗣經警對其上開行動電話實施通訊監察，並於110年9月15日上午8時49分許，前往彰化縣○○鎮○○路0段0○0號2樓A26號房（七星名宿）拘提巫世恩到案，扣得巫世恩所有之上開行動電話1支，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反，刑事訴訟法第346條定有明文。本案上訴人即被告巫世恩（下稱被告）於原審之選任辯護人於本案原審宣判後，以被告之名義為被告提起上訴，有刑事聲明上訴狀在卷可參（本院卷第5頁至第7頁），又依上開書狀內容顯係為被告之利益，且被告於本院審理時同意該上訴之意旨（本院卷第102頁），是原審辯護人為被告利益以被告之名義具狀提起本件上訴，自屬合法，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第106頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第106頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時之自白，並未提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告分別於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時之自白與事實相符者，依法自得為證據。
三、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時均坦承不諱，核與證人蔡嘉寶、洪佳安、施孟文、張勝閔等人於警詢時及偵查中之證述情節大致相符，並有通訊監察書（偵11655號卷第93頁至第98頁）、通訊監察譯文（原審卷第77頁至第116頁）、購毒者之指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話基本查詢資料（偵11655號卷第57頁）、現場蒐證照片（偵11655號卷第40頁反面、第67頁反面）、彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、原審法院搜索票、門號0000-000000號行動電話照片（偵11655號卷第68頁至第71頁、第73頁、第87頁）在卷可稽，復有門號0000-000000號行動電話1支扣卷可憑，堪認被告之上開任意性自白與事實相符，應可採信。
（二）我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，販毒者苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣；而販毒之違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，買賣之價量輒因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，是販毒之利得，誠非固定，除行為人坦承犯行，詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則為同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認無營利之意思。查被告與附表一所示購毒者非親非故，若非有利可圖，當無平白甘冒觸犯重罪風險，與其等為販毒之交易，並向其等取得交易價金；參以被告於原審法院供承：本案販毒是賺價差，賣1公克甲基安非他命，約可賺價差新臺幣（下同）3500元等語明確（原審卷第154頁），堪認本案被告係基於營利之意圖，而分別為附表一所示之販賣第二級毒品犯行，要無疑義。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所為上開販賣第二級毒品犯行，均洵堪認定，皆應依法論科。
四、論罪科刑
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（二）又被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命前，而持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告所犯10次販賣第二級毒品各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑之減輕事由：
1.「犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
本案被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承本件販賣第二級毒品之犯行，合於「偵查及歷次審判中均自白者」之要件，是被告所犯販賣第二級毒品罪，均應予以減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。查，本案被告雖於110年9月15日為警查獲時即供出其毒品來源為 李志坤 乙情，然承辦員警於對被告實施通訊監察期間，即已知悉被告之毒品來源為李志坤，且早於110年5月5日起已聲請對李志坤所持用之門號0000-000000號行動電話實施通訊監察，此有偵查報告書（原審卷第249頁至第255頁）、門號0000-000000號通訊監察書（原審卷第256頁至第260頁）等附卷可證，顯見本案「查獲」上手並非因被告之供述，自無從認定本案有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用，附此陳明。
3.刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。從而，自無從僅憑販賣次數、持有之數量、其等有無犯罪前科或是否熱心公益等情，即謂犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。本院考量第二級毒品甲基安非他命，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告智識健全，且曾有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，顯對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，竟仍分別為附表一所示之販賣第二級毒品犯行，所為嚴重影響社會治安；且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之最輕本刑均為「10年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之10年有期徒刑，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，況被告所為販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，可量處最低刑度為5年以上有期徒刑，參以被告交易之情節、金額、數量及次數，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予指明。
五、維持原判決駁回上訴之說明：
（一）原審認被告所犯上開販賣第二級毒品等犯行，犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告本案販賣毒品，使人有生命健康受損之危險及成癮性，戕害人身體健康，且有滋生其他犯罪可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家人生活安寧及強力破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會治安，所生危害非輕，應予非難，且其前於103年間即曾因販賣第二級毒品，經法院判處罪刑確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，竟仍再犯本案，素行不良，不知警惕，兼衡其販賣毒品種類、各次犯罪情節、犯罪動機及目的（被告供稱係因缺錢照顧父親，始會販毒）、手段、販毒數量、金額、對象人數及次數、坦承犯行之犯後態度、暨其自陳：國中畢業，沒有專長及證照，離婚，無子女，與父親同住在堂姐的房子，目前為臨時工，月收入約3萬元，父親現為植物人狀態，我需要負擔父親醫藥費，有欠卡債約30幾萬元等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行有期徒刑7年。同時以扣案附表二編號2所示之物，為被告所有供其販毒聯絡之用，乃其犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；被告為本案各次犯行所收取之販毒價金（總額如附表二編號1所示），為其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原審此部分所為刑之宣告、定應執行刑及沒收亦堪稱允當，應予維持。
（二）本件上訴理由略以：本案被告於偵查及審理程序中皆自白犯罪，未為無謂之證據調查程序，節省司法資源，然原審定執行刑顯屬過重。原審僅以被告所生危害非輕，應予非難，然被告販賣次數僅有8次（按：應為10次）、獲利甚微，又被告係為一邊照顧家父，一邊得張羅家計生存方再次罹刑典，衡情，被告犯案應有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而認即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情況，原審未依刑法第59條之規定減輕其刑，尚有未洽等語（本院卷第5頁）。
（三）經查：
1.刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本案被告分別所犯前揭販賣第二級毒品之犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，而被告所犯上開犯行，並無具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀，已如前所述。執此，被告分別所犯之販賣第二級毒品罪，自均無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。
2.刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，為量刑之準據，復已詳細說明量處有期徒刑5年10月（10罪）之理由，所量之刑已屬法定偏低刑度，經核並無量刑過重裁量權濫用之情形，而被告及其選任辯護人於本院審理時請求從輕量刑之理由，或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，自難認為有理由。
3.再考量本案被告所犯10次販賣第二級毒品罪之犯罪時間相隔非長、罪質相同，綜合考量其上開犯罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，為免被告因重複相類犯罪，因實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當原則，本院審核本案卷證資料後，認原審就被告所犯10次販賣第二級毒品罪之宣告刑定應執行有期徒刑7年，符合於各罪宣告刑中刑期最長之有期徒刑5年10月以上，各宣告刑合併之有期徒刑58年4月以下，重新定其應執行刑，從形式上觀察，原審此項裁量職權之行使，並未逾越法律所規定範圍之外部性界限；且已就原合併定應執行刑之總刑期再減少有期徒刑51年4月，顯已考量被告所犯各罪所反應出之人格特性，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素後，已給予相當大之刑罰折扣，核屬對被告定偏低度之執行刑，原審之定應執行刑顯無過重之處，亦應予維持。
（四）綜上，本案被告之上訴無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何蕙君提起公訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。
中華民國111年7月14日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官陳慧珊法官田德煙
以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳志德中華民國111年7月18日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號購毒者聯絡時間（民國）交易時間（民國）交易地點交易方式（新臺幣）主文（罪名及宣告刑）1蔡嘉寶110年4月27日14時13分、16時25分、17時8分110年4月27日17時9分至17時32分間某時許彰化縣溪湖鎮中央公園廁所旁巫世恩於左列聯絡時間，以其所有行動電話0000000000號與蔡嘉寶使用之行動電話0000000000號聯絡交易事宜，再由巫世恩於左列交易時間、地點，販賣並交付價值1,000元之甲基安非他命予蔡嘉寶，蔡嘉寶當場給付價金1,000元予巫世恩，以此方式完成甲基安非他命之交易1次。惟交易後，蔡嘉寶於當日17時32分再撥打電話給巫世恩，反應此次給的量太少，巫世恩遂承前犯意，於通話後，再補交付一點量給蔡嘉寶。巫世恩販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。2洪佳安110年5月10日零時19分、零時28分、零時44分110年5月10日零時50分許彰化縣○○鎮○○巷00○0號統一便利商店前巫世恩於左列聯絡時間，以其同上電話與洪佳安使用之行動電話0000000000號聯絡交易事宜，再由巫世恩於左列交易時間、地點，販賣並交付價值500元之甲基安非他命予洪佳安，洪佳安當場給付價金500元予巫世恩，以此方式完成甲基安非他命之交易1次。巫世恩販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。3洪佳安110年5月13日18時42分、18時45分、18時55分、19時10分、19時11分110年5月13日19時21分許彰化縣溪湖鎮果菜市場巫世恩於左列聯絡時間，以其同上電話與洪佳安使用之同上電話聯絡交易事宜，再由巫世恩於左列交易時間、地點，販賣並交付價值700元之甲基安非他命予洪佳安，洪佳安當場給付價金700元予巫世恩，以此方式完成甲基安非他命之交易1次。巫世恩販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。4洪佳安110年5月16日21時51分、21時56分、22時6分110年5月16日22時16分許彰化縣○○鎮○○巷00○0號統一便利商店前巫世恩於左列聯絡時間，以其同上電話與洪佳安使用之同上電話聯絡交易事宜，再由巫世恩於左列交易時間、地點，販賣並交付價值1,000元之甲基安非他命予洪佳安，洪佳安當場給付價金1,000元予巫世恩，以此方式完成甲基安非他命之交易1次。巫世恩販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。5洪佳安110年5月17日22時17分110年5月17日22時37分許彰化縣○○鎮○○路0段000號麥當勞餐廳前巫世恩於左列聯絡時間，以其同上電話與洪佳安使用之同上電話聯絡交易事宜，再由巫世恩於左列交易時間、地點，販賣並交付價值800元之甲基安非他命予洪佳安，洪佳安當場給付價金800元予巫世恩，以此方式完成甲基安非他命之交易1次。巫世恩販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。6施孟文110年5月18日18時14分、18時18分、18時27分、18時35分110年5月18日18時45分許彰化縣○○鄉○○路0段000號梧鳳國小前巫世恩於左列聯絡時間，以其同上電話與施孟文使用之行動電話0000000000號聯絡交易事宜，再由巫世恩於左列交易時間、地點，販賣並交付價值1,000元之甲基安非他命予施孟文，施孟文當場給付價金1,000元予巫世恩，以此方式完成甲基安非他命之交易1次。巫世恩販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。7張勝閔110年4月5日19時2分左列聯絡後約30分鐘（110年4月5日約19時32分許）彰化縣溪湖鎮中央公園停車場巫世恩於左列聯絡時間，以其同上電話與張勝閔使用之公共電話00-0000000號聯絡交易事宜，再由巫世恩於左列交易時間、地點，販賣並交付價值1,000元之甲基安非他命予張勝閔，張勝閔當場給付價金1,000元予巫世恩，以此方式完成甲基安非他命之交易1次。巫世恩販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。8張勝閔110年4月6日22時24分、23時4分、23時33分110年4月6日23時54分許彰化縣○○鎮○○路00號（ 楊同榮 醫院）對面停車場巫世恩於左列聯絡時間，以其同上電話與張勝閔使用之公共電話00-0000000號聯絡交易事宜，再由巫世恩於左列交易時間、地點，販賣並交付價值500元之甲基安非他命予張勝閔，張勝閔當場給付價金500元予巫世恩，以此方式完成甲基安非他命之交易1次。巫世恩販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。9張勝閔110年4月15日18時16分左列聯絡後約30分鐘（110年4月15日約18時47分許）彰化縣溪湖鎮中央公園停車場巫世恩於左列聯絡時間，以其同上電話與張勝閔使用之行動電話0000000000號聯絡交易事宜，再由巫世恩於左列交易時間、地點，販賣並交付價值1,000元之甲基安非他命予張勝閔，張勝閔當場給付價金1,000元予巫世恩，以此方式完成甲基安非他命之交易1次。巫世恩販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。10張勝閔110年4月27日18時36分110年4月27日18時41分許彰化縣溪湖鎮中央公園停車場巫世恩於左列聯絡時間，以其同上電話與張勝閔使用之公共電話00-0000000號聯絡交易事宜，再由巫世恩於左列交易時間、地點，販賣並交付價值1,000元之甲基安非他命予張勝閔，張勝閔當場給付價金1,000元予巫世恩，以此方式完成甲基安非他命之交易1次。巫世恩販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。附表二：
編號物品名稱及數量沒收方式1未扣案犯罪所得新臺幣8500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2扣案行動電話壹支（含所裝0000000000號門號卡1張）沒收。