裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3570號刑事判決
裁判日期：民國89年07月11日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三五七О號
上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○被告丁○○共同選任辯護人 簡長順 右上訴人，因被告偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院，八十九年度訴字第一一四號，中華民國八十九年七月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一０四六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十五年五月間自乙○○手中接掌位於桃園縣桃園市○○路九五八之一號兆玉實業股份有限公司（下稱兆玉公司）之經營權，實際負責兆玉公司之營運管理，兆玉公司之股東共有丙○○、丁○○、甲○○、 張宏任 、洪國銘、 陳良榮 、 李建毅 、 吳兆偉 等九人；董事為丙○○、丁○○、甲○○等三人，丙○○基於概括之犯意，明知股東甲○○並無申請召開股東會，竟透過不知情之公司會計 李玉鳳 委託不知情之會計事務所人員 陳素敏 ，依照一般自行召開股東會之程序，於八十五年十月三十日、十一月十三日偽造甲○○向台灣省政府建設廳申請自行召開股東會之申請函，並由李玉鳳將甲○○、乙○○、戊○○等放在公司之印章交由陳素敏，由陳素敏盜用甲○○之印章完畢後，再由陳素敏依照召開股東會程序向台灣省政府建設廳申請，復於八十五年十二月七日委託不知情之陳素敏偽造兆玉公司股東臨時常會議事錄，內容記載決議選任董事戊○○、乙○○、甲○○，選任監察人 吳建基 及偽造董事會議事錄內容記載決議選任戊○○為董事長並盜用甲○○、乙○○印章，蓋於上開股東臨時常會議事錄上主席簽章欄及紀錄簽章欄，盜用戊○○、甲○○之印章蓋於上開董事會議事錄上之主席簽章欄及紀錄簽章欄，及於八十五年十二月二十三日偽造兆玉公司變更登記申請書，並盜用戊○○、乙○○、甲○○之印章分別蓋於新任董事長、董事欄後持向台灣省政府建設廳申請變更登記程序，均使不知情之台灣省政府建設廳承辦人員將上開不實之事項，登載於渠職務上制成之公司登記卡上，均足以生損害於甲○○、乙○○、戊○○及未出席會議之股東或董事及主管機關就營利事業管理之正確性。
二、案經被害人戊○○、乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告丙○○部分：（有罪部分）㈠訊據上訴人即被告丙○○坦承有將兆玉公司原有董事向臺灣省建設廳申請為右揭
之變更行為等情，雖矢口否認有偽造文書之犯行，辯稱：乙○○等人將其股份移轉給伊及伊妻丁○○，並將伊等變更為董事，並未經伊同意，伊僅將其變更回來，且事前有經其同意等情，惟查被告丙○○在原審審理時坦承右揭變更行為，係伊叫李玉鳳去做的，當初並沒有開股東會與董事會等語（原審卷第五十五頁正面），核與證人李玉鳳於檢察官偵查及原審審理時所證述係由被告丙○○交代伊去辦理右揭更名，戊○○等人印章都在伊那邊保管等情相符（偵查卷第三十七頁正面，原審卷第六十四頁正面、第一九０頁），而右揭變更手續係由李玉鳳委託陳素敏辦理，右揭之申請函、兆玉公司股東臨時常會紀錄及董事會議事錄均由陳素敏依照格式制作，再用李玉鳳所交付右揭人之印章蓋章等情，亦據證人陳素敏在原審證述明確（原審卷第一八八頁、第一八九頁、第六十三頁背面、第六十四頁），雖被告丙○○在原審審理時辯稱：伊有通知乙○○他們云云（原審卷第五五頁正面），於本院審理時辯稱：有經乙○○他們同意云云，證人李玉鳳於原審審理時訊以有無經過乙○○等人同意時，初則證稱：我們不會特別去做告知的動作，我認他們均知悉云云（原審卷第六十四頁），嗣又證稱：「我們有通知對方云云（原審卷第一九０頁正面），惟查證人李玉鳳在最初檢察官偵查時已證稱：伊去辦之前，沒有徵求三人（即戊○○、乙○○、甲○○）同意等語（偵查卷第三十七頁正面），而告訴人戊○○、乙○○自偵查以迄本院審理時，亦均否認知有右揭召開股東臨時常會及董事會議及變更股東、董事之情事，證人甲○○於偵查及原審審理時亦否認知以其名義去申請召開股東會，及變更右揭股東、董事之情事（原審卷第二三二頁，偵查卷第一二六頁正面、第一二五頁背面），是被告丙○○所辯有經乙○○等三人同意及證人李玉鳳所證有通知乙○○等三人，顯為卸責及迴護被告之詞，均不足採信，此外復有偽造之甲○○名義之八十五年十月三十日及八十五年十一月十三日之申請函各一份（卷外放兆玉實業有限公司卷宗第六十六頁背面、第六十七頁正面、第七十頁背面、第七十一頁正面）、偽造之兆玉公司股東臨時常會紀錄、董事會議事錄、八十五年十二月二十三日兆玉公司變更登記申請書等影本在卷可稽（卷外放兆玉實業有限公司卷宗第七十九頁、第八十頁、第七十四頁），被告丙○○事證明確，犯行堪以認定。
㈡核被告丙○○所為係犯第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪、第二百十
四條使公務員登載不實罪。被告利用不知情之李玉鳳、陳素敏偽造私文書、行使偽造之私文書、使公務員登載不實為間接正犯。被告盜用乙○○、戊○○、甲○○印文之行為為其偽造私文書之部分行為，不另論罪。被告偽造私文書之行為，已為其高階之行使行為所吸收，不另論罪。被告先後多次行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，均分別以一罪論，均應依法加重其刑。被告所犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪、行使業務上登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴人雖未就被告偽造甲○○申請之召集股東會申請函之犯行起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯及牽連犯之裁判上一罪之關係，為起訴之效力所及，自得併予審判。
㈢原審經調查結果，以被告丙○○事證明確，適用刑法第五十六條、第二百十六條
、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告犯罪之動機、手段、目的、犯罪後態度及所生危害，量處有期徒刑伍月。並以被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案記錄表各乙紙為憑，經此科刑教訓，當已知所警惕，應無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑貳年，認事用法，核無不合，緩刑之諭知，亦為妥適，被告上訴意旨否認犯罪，及檢察官上訴意旨以原審判決既認定被告連續盜用乙○○、戊○○及甲○○之印文，並用於兆玉公司臨時股東會議等文件上，並向臺灣省建設廳申請登記等情，則依刑法第二百十九條之規定應宣告沒收，原審漏未判決，又原判決認被告丁○○未參與上開行使偽造私文書之犯行，則被告丙○○偽造其妻丁○○之印文，並進而向臺灣省政府建設廳申請變更登記之行使偽造私文書行為，原審未經調查，顯有已受請求之事項未為判決之違法云云而指摘原判決不當，惟查刑法第二百十九條係規定對偽造之印文不問屬於犯人與否沒收，盜用之印文，並非偽造，自無庸依該條規定宣告沒收，又被告丙○○偽造右開文書均未曾偽造丁○○之印文，亦未有以丁○○之名義申請變更登記，是檢察官及被告之上訴均為無理由，均應予駁回。
㈣公訴意旨另以：丙○○、丁○○（詳見後述）原係於八十五年六月三日擔任兆玉
公司之董事長、董事。同年十一月間，依原董事乙○○所簽訂之契約，於將兆玉公司之主要生財器具十八項及其備用零件透過香港曠鴻公司運送出賣予大陸上海東風摩斯控制索有限公司，並派遣不知情之兆玉公司經理張宏任至大陸作調整、試陣及協助驗收之工作後，竟共同意圖為自己不法之所有，將由此獲得美金五八０六五七元（折合新台幣約一千八百五十餘萬元）之價款，派不知情之兆玉公司一柳姓小姐親至香港押匯，並將該業務上持有之款項易為所有而匯入丙○○世華銀行桃園分行之帳戶內，因認被告丙○○涉有犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌云云。經查⑴：證人李玉鳳即兆玉公司會計對於原審審理時訊以：「你們公司支付金錢，在八十五年間用丙○○名下帳戶作你們公司支付之帳冊」，證人李玉鳳答稱：「實際跳票是八十五年十一月，在八十五年十月即用丙○○之帳戶」；再問：「公司有賣給大陸一批貨，這些貨款有無進入丙○○帳戶」，證人李玉鳳答稱：「是入丙○○另一家公司名義，來接收此款項，是龍珠公司」；再問：「後來這些款項有無回到兆玉公司」，證人李玉鳳答稱：「有支付兆玉公司對外應付貨款，因兆玉公司當初無法調度金錢，均是丙○○來調度」（原審卷第六十四頁背面）；再問：「當初兆玉公司賣給大陸公司的貨款有無入公司」，證人李玉鳳答稱：「沒有，因要借ＬＣ，兆玉無法借，因此以龍珠公司之名義借ＬＣ，後來這筆款項，用龍珠公司支票開給兆玉公司廠商應付帳款，因此賣給大陸東風公司之貨款有進入龍珠公司，來支付兆玉貨款」；再問：「兆玉用龍珠公司來支付應付款項」，證人李玉鳳答稱：「是」；再問：「兆玉與龍珠之帳冊如何區分」，證人李玉鳳答稱：「入龍珠公司我們會作普通墊款，資金流通我有記載明確，有作帳」等語（原審卷第一二九頁背面、第一三０頁正面），可知被告丙○○接手兆玉公司後，兆玉公司之應收及應付款項，均是透過丙○○或龍珠公司之名下帳戶來進行，而會計李玉鳳均會記載明確，以釐清彼此間之債權債務關係。⑵：且告訴人乙○○對於原審訊以「公司跳票後，公司債權債務如何收取支付」，亦證稱：「均是丙○○來承擔」等語（原審卷第二十八頁）。告訴人亦不否認被告丙○○承擔兆玉公司之債權債務，是被告丙○○有權對於兆玉公司之應收帳款作處理，以作為以其名下支付兆玉公司應付帳款之資金至明。綜上所述，被告丙○○所辯，並無侵占公司出售機器予大陸東風公司之應收款項，應可採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有任何違反刑法第三百三十六條第二項之犯行，自不能證明被告丙○○此部分犯罪，原審以公訴人認此部分犯行與前揭犯罪事實具有牽連犯裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，經核亦無不當。
二、被告丁○○部分：（無罪部分）㈠公訴意旨略以：丙○○（詳見前述）、丁○○原係於八十五年六月三日擔任兆玉
公司之董事長、董事。同年十一月間，依原董事乙○○所簽訂之契約，丁○○原係於八十五年六月三日擔任兆玉公司之董事，同年十一月間，依原董事乙○○所簽訂之契約，於將兆玉公司之主要生財器具十八項及其備用零件透過香港曠鴻公司運送出賣予大陸上海東風摩斯控制索有限公司，並派遣不知情之兆玉公司經理張宏任至大陸作調整、試陣及協助驗收之工作後，竟共同意圖為自己不法之所有，將由此獲得美金五八０六五七元（折合新台幣約一千八百五十餘萬元）之價款，派不知情之兆玉公司一柳姓小姐親至香港押匯，並將該業務上持有之款項易為所有而匯入丙○○世華銀行桃園分行之帳戶內；八十五年十二月七日，丙○○、丁○○二人再盜用甲○○、乙○○、戊○○等之印章偽造臨時常會議事錄，以選任戊○○、乙○○、甲○○為董事，吳建基為監察人，增加資本六百萬元，並將該不實之內容向台灣省政府建設廳為申請公司變更登記，足生損害於戊○○等人。因認被告丁○○涉有刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百三十六條第二項之罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦分別有最高法院二十九年度上字第三一０五號及同院四十年度台上字第八六號判例意旨可資參照。
㈢訊據被告丁○○否認右揭犯行，辯稱：伊僅是陪其丈夫丙○○到兆玉公司，並無接觸公司業務，公司之事務完全不知情，並無侵占、偽造文書等犯行等語。
㈣經查：⑴證人李玉鳳即兆玉公司會計對於原審訊以：「丁○○有無在公司擔任何
工作」，答稱：「無」；再訊以：「有無見到 洪女 對公司業務插手或對公司業務作決策」，答稱：「沒有，是丙○○生病後，來公司時洪女才來公司」；再訊以「他來公司作什麼」，答稱：「公司運作他未插手，只純粹處理柯的法律問題」（詳見原審八十九年六月九日訊問筆錄），從兆玉公司會計李玉鳳之證詞可知，被告丁○○雖掛名為兆玉公司之董事，然對於兆玉公司之業務完全不知情及未插手，完全是伊丈夫丙○○生病後，其才因照顧丙○○而陪同前往公司而已。⑵：共同被告丙○○對於原審訊以：「兆玉公司是否均是你在負責」，答稱：「執行我負責」；再訊以：「你太太在公司作什麼」，答稱：「他沒有作什麼，均是我在負責」（詳見原審八十九年六月九日訊問筆錄），可知被告乃因其丈夫丙○○接手兆玉公司，而自原董事長戊○○、董事乙○○更名 登記渠 等為董事長及董事而已，其實際上並無經手公司業務，只是掛名董事。故被告丁○○所辯，並無業務侵占及偽造文書應可採信。此外復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有何偽造文書、侵占之情事，自不能證明被告丁○○犯罪。
㈤原審經調查後，以被告丁○○犯罪不能證明而諭知無罪判決，經核無違誤，檢察
官雖對被告丁○○上訴，惟其上訴理由僅記載如上開所述對被告丙○○之上訴理由，對被告丁○○部分並未有何上訴理由，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十二日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官蔡國在法官陳國文右正本證明與原本無異。
檢察官及被告丙○○如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳素雲中華民國八十九年十一月二十八日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。