裁判字號：臺灣臺北地方法院98年金訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：證券投資信託及顧問法
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度金訴字第28號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人胡峰賓律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6044號），嗣因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○違反非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金之規定，在中華民國境內從事銷售境外基金，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間，向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供捌拾小時之義務勞務。
事實
一、甲○○於民國95年間籌設國展資產管理顧問有限公司（下稱：國展公司，原址設台北市○○區○○路○○○號3樓，96年9月1日起停業，後搬遷至台北市○○區○○○路○段○○號4樓之1），自任負責人，並招攬 余盈賢 、 陳泰安 、 王錫雄 、 張嵩海 等人擔任國展公司顧問群。其明知非經主管機關（即行政院金融監督管理委員會）核准或向之申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，亦明知其所經營之國展公司，或是香港Eprivateprotfolioservice公司（址設香港，下稱：E-pps公司）、香港Capitalgapeway公司（址設香港）均未獲得我國主管機關核准得於我國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，竟基於從事銷售境外基金之犯意，先後於96年2月、8月間，透過 張美惠 （自稱 張學詩 ，現另案由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵辦中）、綽號「Jonny張」之成年男子（真實年籍姓名均不詳）介紹，陸續取得香港E-pps公司、Capitalgapeway公司提供之在中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質之K1GlobalFund、N1GlobalFund、保銀AAA中國基金、首域中國基金、GAM星馬基金、APL汽車貸款基金、霸菱香港中國基金、MLGlobalFixedIncomeFund等境外基金之投資內容介紹（含申購訊息、申購流程、申購所需文件及合約書範例等關於申購上開境外基金資料），再交由不知情之余盈賢、陳泰安、王錫雄、張嵩海等國展公司顧問群於我國境內向不特定人介紹、推薦並提供投資判斷等訊息，致使如附表所示之 王秀丹 等人經由渠等推介而決意申購上開未經核准之境外基金（詳細投資者姓名、投資時間及投資金額等，均如附表所示），由各投資顧問協助投資者填寫中文（或英文）申購書、匯款至境外基金機構於境外指定之帳戶，連同申購所需相關身分證明文件，交給不知情之國展公司行政人員郵寄至香港E-pps公司、Capitalgapeway公司轉送給各境外基金所屬機構。嗣境外基金機構接受投資者申購後，E-pps公司及Capitalgapeway公司將依據境外基金機構審核同意申購之基金投資金額中1％至2％不等金額之服務費（或稱：事務費）匯入甲○○指定帳戶資為佣金，甲○○從中抽取10％資為報酬後再轉交付給實際負責推介之國展公司顧問，以此方式用國展公司名義持續從事銷售境外基金業務。
二、嗣於97年間法務部調查局臺北市調查處接獲檢舉，於同年6月4日向本院聲請核發搜索票前往國展公司位於台北市○○區○○○路○段○○號4樓之1執行搜索，進而查獲上情，並扣得屬國展公司所有、供為本件犯行所用之GlobalFixedIncomeSegregtedPorfolio及交易細則（內含新客戶繳件檢查表、客戶基本資料表、風險披露書、美林認購申請書等範例）、保銀AAA增值基金介紹資料、新客戶繳件檢查表（內含客戶基本資料表、風險披露書、檢查表等範例）、N1Fund介紹資料、N1GlobalLtd.基金交易細則（內含K1GlobalLtd.客戶基本資料表、風險披露書、贖回申請書、轉換通路商申請書、地址變更申請書等範例、客戶加碼投資細節）、ARESInvestmentFundsGlobalFixedIncomePortfolio（內含投資基金資訊、交易細則等）、寶源商品基金交易細則（內含客戶基本資料表、風險披露書等範例）、投資基金客戶資料、客戶資產配置紀錄表、每日雜記1本、行事曆1份、國展公司電腦內儲存之電子郵件、客戶投資列印資料等物。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其選任辯護人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、訊據被告對於上揭經營國展公司、提供境外基金相關申購資訊、投資判斷分析之行為，並有協助投資者填寫及轉交境外基金申購書等犯罪事實均不爭執（見本院98年7月14日審判筆錄），核與證人即不知情國展公司顧問群余盈賢、陳泰安、證人即E-pps公司人員張美惠、證人即客戶 呂民賓 、 陳永芳 、 陳國銘 、 石明珍 於警詢、偵查中所為證述相符（見法務部調查局台北市調查處卷第1頁至第5頁、第17頁至第18頁、第22頁至第23頁、第26頁至第27頁、第30頁至第31頁，98年度偵字第6044號卷第18頁、第23頁、第43頁至46頁、第57頁至第59頁、第226頁至第228頁），且有投資基金客戶資料、客戶資產配置紀錄表、各境外基金介紹資料等扣案可證，被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。而被告於95年間籌設國展公司並自任負責人，且未經主管機關（即行政院金融監督管理委員會）核准得以從事境外基金之推介、價值分析、投資判斷等投資顧問行為或經核准得從事或代理銷售之事實，復為被告所不爭執，且有行政院金融監督管理委員會96年12月24日金管證四字第0960072817號函、國展公司公司基本資料查詢在卷可資參佐（見法務法務部調查局台北市調查處卷第40頁、第43頁至第44頁），此部分事實均堪認定。
三、被告雖辯稱其行為僅係提供境外基金申購訊息，協助客戶申購或將申購書轉交給香港E-pps公司、Capitalgapeway公司處理，其並未實際銷售境外基金云云。然查：
㈠按證券投資信託及顧問法第16條第1項規定「任何人非經
主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」、第4項規定「在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」；而依上開規定所訂定之境外基金管理辦法第3條第1項規定「境外基金管理機構或其指定機構（以下簡稱境外基金機構）應委任單一之總代理人在國內代理其基金之募集及銷售。」、第8條第1項規定「境外基金機構得委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業或證券經紀商擔任總代理人，辦理境外基金募集及銷售業務」，而總代理人依同辦法第11條規定應辦理下列事項：「一、就其所代理之境外基金，編製投資人須知及公開說明書中譯本等相關資訊，並交付予銷售機構、參與證券商及投資人。但境外指數股票型基金於證券交易所進行交易者，得免交付投資人。二、擔任境外基金機構在國內之訴訟及一切文件之送達代收人。三、負責與境外基金機構連絡，提供投資人所代理境外基金之相關發行及交易資訊。四、依投資人申購、買回或轉換境外基金之交易指示，轉送境外基金機構。但代理境外指數股票型基金者，不在此限。五、就不可歸責總代理人之情事，協助辦理投資人權益保護之相關事宜。六、其他依法令或本會規定應辦理之事項」；另總代理人得依境外基金管理辦法第18條規定委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券經紀商、銀行、信託業及其他經本會核定之機構，擔任境外基金之銷售機構，辦理該境外基金之募集及銷售業務。」，銷售機構應辦理下列事項：「一、交付投資人須知及公開說明書中譯本等相關資訊予投資人。二、就不可歸責銷售機構之情事，協助投資人紛爭處理與辦理投資人權益保護事宜及一切通知事項。三、其他依法令或本會規定應辦理之事項」，且「銷售機構受理境外基金投資人之申購、買回或轉換等事宜，除信託業依特定金錢信託契約及證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境外基金者外，應經總代理人轉送境外基金機構辦理」，同辦法第20條、第3條第5項亦有規定。綜合上開規定可知，境外基金機構在國內從事募集、銷售境外基金，應委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業或證券經紀商等擔任總代理人在國內代理其基金之募集及銷售，或是由總代理人再委任核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券經紀商、銀行、信託業等機構辦理境外基金之募集及銷售，且除證券經紀商擔任境外基金總代理人或銷售機構時，得依據境外基金管理辦法第8條第3項、第18條第2項規定，以自己名義與投資者簽訂受託買賣外國證券契約（即以「行紀」方式為之），證券投資信託事業、證券投資顧問事業等擔任境外基金機構之總代理人或銷售機構而從事募集或銷售時，均僅能代為受理境外基金投資人之申購，依投資人之交易指示轉送境外基金機構，而不能逕以自己名義與投資者簽訂申購契約。是以現行實務上，境外基金機構之總代理人或銷售機構從事銷售境外基金時，乃係投資人以自己名義申購境外基金之作業流程係向總代理人提出申購申請，並於申請日將認購之款項支付予境外基金機構指定之匯款帳戶，由總代理人在指定時限內將申購文件（含匯款單據）送達境外基金機構，之後境外基金機構再寄出交易確認單予投資人，確認申購淨值及申購單位數等事宜，亦即申購手續需經境外基金機構確認無誤後，前揭交易始生效。
㈡經查，被告係透過香港E-pps公司、Capitalgapeway公司
取得在中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質之如附表所示境外基金之投資內容介紹、申購訊息、申購流程、申購所需文件及合約書範例等有關申購上開境外基金之資料，再交由不知情之余盈賢、陳泰安、王錫雄、張嵩海等國展公司顧問群向不特定人介紹、推薦，並提供價值分析、投資判斷等訊息，致使如附表所示之王秀丹等人經由渠等推介而決意申購上開未經核准之境外基金，再由被告或實際推介之投資顧問協助投資者匯款至境外基金機構於境外指定之帳戶，連同匯款單據、中文（或英文）申購書及申購所需相關身分證明文件，透由國展公司轉交給香港E-pps公司、Capitalgapeway公司轉送給各境外基金所屬機構等事實，業據被告於警詢及本院審理時供述明確（見法務部調查局台北市調查處案卷第6頁至第12頁，本院98年7月14日準備程序筆錄、審理筆錄），參佐以證人即投資者陳永芳、陳國銘、石明珍、呂民賓於法務部調查局台北市調查處人員詢問時證稱：係由被告或國展公司顧問拿一些國外基金資料來向其推介，決定申購後就由他們教導填寫申請書、到銀行開戶匯款（連同投資款、手續費一併匯入境外基金機構指定之國外帳戶），之後就收到國外基金公司直接郵寄過來之收款確認書、申購憑證、對帳單等語（見法務部調查局台北市調查處卷第17頁至第18頁、第22頁至第23頁、第26頁至第27頁、第30頁至第31頁），以及證人呂民賓所提供之收款確認書、外匯收支或交易申報書、AMERICANPEGASUSAUTOLOANFUND(DIS)交易細則、英文申購書（均影本，見同上調查卷第32頁至第38頁），是以被告及其所屬國展公司顧問群對外除就附表所示之境外基金向不特定人提供分析意見或推介建議，尚進一步協助投資者填寫申購書、申購境外基金款項之收付及受理投資者申購文件再轉送至香港E-pps公司、Capitalgapeway公司轉送給各境外基金所屬機構，顯見被告或國展公司於受理投資者交付之申購文件後，雖未以自己之名義與投資者簽訂境外基金買賣或交易之契約，且投資者交付投資款後，境外基金機構尚保有最終徵信審定、保留拒絕任何申購或轉換申請的最終權利，但被告在國內除提供境外基金之分析意見、推介建議之外，尚協助有意投資境外基金之投資者填寫中英文申購書、辦理匯款事宜，並負責將投資者備妥之申購資料轉送給E-pps公司、Capitalgapeway公司，再轉交給各境外基金機構審核，以完成申購手續，其所為與前開境外基金機構之總代理人或銷售機關在中華民國境內從事銷售行為時應辦理之事項相符。準此，被告所經營之國展公司顯有在國內從事銷售境外基金之行為。至於被告辯稱未經手交易確認書、對帳單等證明文件，只是居間媒介云云，然依境外基金管理辦法第48條第1項規定本得由境外基金機構自行或委任總代理人製作交易確認書、對帳單等證明文件，當不能僅以被告或國展公司無須製作交易確認書、對帳單等證明文件，遽認其所為不符合銷售境外基金。
㈢從而，被告或國展公司對於申購如附表所示之境外基金之
客戶間，非僅止於居間介紹締約機會或訂約之媒介，而係如同境外基金在國內總代理人或銷售機構之身分，在國內從事銷售境外基金，被告辯稱僅提供投資顧問，並未銷售境外基金云云，不足採信。綜上所述，被告未經主管機關（行政院金融監督管理委員會）核准或向主管機關申報生效後，即在中華民國境內從事銷售境外基金之犯行，事證明確，洵堪認定。
四、按境外基金係指中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者，而證券投資信託基金係指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產，證券投資信託及顧問法第5條第6款、第4款分別定有明文。據此，被告經常性提供在中華民國境外成立之投資信託基金，有關投資或交易相關事項之分析判斷、推介建議，並受理有意願投資者之申購，而向境外基金公司收取報酬，核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107條第2款違反證券投資信託及顧問法第16條規定，在中華民國境內銷售境外基金之規定之罪。另被告於銷售境外基金予國內投資者時，就其所銷售境外基金之投資人須知、公開說明書中譯本等相關資訊交付給投資人，並提供分析意見或推介建議，顯係基於銷售境外基金之目的而為，卷內並無證據足以認定被告或國展公司所收取之投資金額1％至2％不等金額之服務費（或稱：事務費）中包含投資顧問報酬，或有何直接或間接自委任人或第三人取得報酬，尚不成立證券投資信託及顧問法第4條第1項所規定之投資顧問行為，特予說明。又按證券投資信託及顧問法第16條第1項之從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之行為，本質上即具有本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事銷售顧問境外基金之行為，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨可參），是本件被告雖各於前述時間內持續多次推介、銷售附表境外基金予不特定投資人，係基於一個違反證券投資信託及顧問法規定之犯罪目的，所為之數次行為，為包括之一罪。爰審酌被告並無前科，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其犯罪之動機、目的係為牟取基金公司給付之佣金，手段尚屬平和，其雖違法提供境外基金之投資顧問資訊、價值判斷，進而代理銷售未經主管機關許可之境外基金，對於社會大眾投資理財有所誤導，應予非難，然參以其係工學院工業設計學系畢業、多從事保險業務（見被告提出之學位證書、薪資所得清單），於法律概念上較有不足，於本院審理時業已自白犯行，深表悔悟，現存卷證資料並無經其推介之投資者受有異常損失，其中尚有投資者石明珍證稱獲有利益（見法務部調查局台北市調查處卷宗第27頁），顯示其非單純為貪圖一己私利而為本件犯行，所生危害尚非甚鉅，佐以被告犯罪後坦承犯行，態度甚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之GlobalFixedIncomeSegregtedPorfolio及交易細則（內含新客戶繳件檢查表、客戶基本資料表、風險披露書、美林認購申請書等範例）、保銀AAA增值基金介紹資料、新客戶繳件檢查表（內含客戶基本資料表、風險披露書、檢查表等範例）、N1Fund介紹資料、N1Global
Ltd.基金交易細則（內含K1GlobalLtd.客戶基本資料表、風險披露書、贖回申請書、轉換通路商申請書、地址變更申請書等範例、客戶加碼投資細節）、ARESInvestmentFundsGlobalFixedIncomePortfolio（內含投資基金資訊、交易細則等）、寶源商品基金交易細則（內含客戶基本資料表、風險披露書等範例）、投資基金客戶資料、客戶資產配置紀錄表、每日雜記1本、行事曆1份、國展公司電腦內儲存之電子郵件、客戶投資列印資料等物，均係被告或國展公司顧問群用以推介不特定人時所用之物，然均係國展顧問公司所有，業據被告於本院審理時供明在案（見本院98年7月14日審理筆錄），並無證據證明係被告個人所有，而國展公司係獨立法人格，與自然人之被告係不同之人格，即不得依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至於被告所有之筆記本1本，被告堅稱與本件犯行無涉（見同上審理筆錄），亦無證據足認與本件犯行有關聯，毋庸宣告沒收，特予說明。末以，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，被告因一時失慮致犯本罪，犯後深表悔悟，經此偵、審之教訓，自當知所惕勉，本院綜核各情，認上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑2年，為使其於緩刑期中知法守法，及對社會國家有所彌補，並諭知其於緩刑期內付保護管束及命被告為如主文所示之義務勞務，以勵自新。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第2款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第5項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第三庭法官何俏美上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林曉郁中華民國98年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第16條第1項：
任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。