裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3905號刑事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3905號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第998號，中華民國94年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第755號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（所犯施用第二級毒品部分，業經被告撤回上訴確定）前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年8月12日出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同日以91年度毒偵字第1506號為不起訴處分確定；嗣又因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所強制戒治，並經臺灣臺北地方法院於93年7月22日以93年度簡字第930號判決判處有期徒刑4月，於同年8月23日確定，並於同年9月23日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年1月21日下午6時許為警查獲後採尿往前回溯26小時內之某時（扣除為警查獲至採尿之時間），在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於94年1月21日下午6時許，為警在臺北縣板橋市○○路○○○號3樓之2查獲。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認施用第一級毒品海洛因，辯稱：伊確實未施用海洛因，可能是吸到 洪文程 的二手煙所致云云。然查，被告於被查獲時經警採得之尿液，經分別送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗、法務部調查局以螢光偏極免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年2月21日CH/2005/20181號濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局94年8月16日調科壹字第09462102350號檢驗通知書各1份在卷可稽，徵諸若非共處於狹小之密閉空間，並故意大量吸入該氣體，不致於尿液中代謝出煙毒反應，此經法務部調查局以82年10月1日(82)陸㈠字第82092712號函敘明確，況上開檢驗報告顯示被告尿液中之嗎啡含量以氣相層析質譜儀法定量結果，高達5273ng/ml，顯非係因吸入二手煙影響所致。次按海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，國外曾有文獻報導注射6mg之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函敘明白，足認被告於查獲後為警採尿前26小時內，確有施用第一級毒品海洛因之犯行無訛，從而，被告上開所辯，無非畏罪飾卸之詞，尚難採信。末查，被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年8月12日出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同日以91年度毒偵字第1506號為不起訴處分確定；嗣又因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所強制戒治，並經臺灣臺北地方法院於93年7月22日以93年度簡字第930號判決判處有期徒刑4月，於同年8月23日確定，有本院被告前案紀錄表1份存卷可查。綜前所述，本案事證已明，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月，於93年9月23日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。
三、原審因認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項，刑法第11條前段、第47條之規定。並審酌被告前有多次施用毒品之前科，顯見自省能力薄弱，復徵其施用毒品之時間長短、次數多寡、情節輕重，及犯罪後否認施用海洛因犯行等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑一年，以示懲儆。核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞否認此部分犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，洵無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國95年1月26日
刑事第７庭審判長法官蔡秀雄
法官陳世宗法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國95年1月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。