裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年聲再字第107號刑事裁定
裁判日期：民國112年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定112年度聲再字第107號再審聲請人即受判決人 吳駿昱 代理人 陳育騰 律師
許駿彥 律師 吳譽珅 律師上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院111年度上訴字第866號，中華民國112年1月31日第二審確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院110年度訴字第853號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度軍偵字第98號、110年度偵字第7057號、110年度偵字第22734號、110年度偵字第22735號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：原確定判決認定聲請人吳駿昱是否成立販賣第三級毒品未遂罪，主要繫於 黃瀝緯 是否確有販賣毒品犯行，而黃瀝緯是否確有販賣毒品犯行，在於 楊健甫 所交付之毒品，是否為黃瀝緯入營前與警方有所聯繫，且毒品由黃瀝緯供給。原確定判決事實一之㈠之犯罪事實，即109年10月22日17時22分許，楊健甫交付毒品予喬裝買家之警方，實與黃瀝緯無涉。當時楊健甫因其他案件經判處緩刑，正值緩刑期間，黃瀝緯為楊健甫兒時玩伴，為替楊健甫擔下此一罪名，方會於偵審中坦承犯行，此觀楊健甫自本案第一審審理期間均未到案自明，黃瀝緯確有足夠之動機頂替楊健甫。本件犯罪毒品之事實，既非黃瀝緯所為，黃瀝緯不可能與楊健甫有犯意聯絡及行為分擔，應係楊健甫個人所為，聲請人僅係基於債主關係關心黃瀝緯還款，自難認聲請人與該販賣毒品有關。為證明上述事項，且黃瀝緯、楊健甫均曾於偵查中表示本件毒品是由黃瀝緯交付楊健甫，自有傳喚未經傳訊之證人楊健甫到庭調查之必要，以保障聲請人之詰問權。另聲請人確從事酒店經紀，且為黃瀝緯之債權人，聲請人雖知悉黃瀝緯販賣毒品，惟為催促黃瀝緯還款，遂催請黃瀝緯刊登毒品廣告，賺取價金以清償欠款，並要求黃瀝緯提供報表，瞭解、關心黃瀝緯銷售毒品情形，本件至多僅能認定聲請人鼓勵黃瀝緯販毒以清償其借款，無從認定聲請人指揮、要求、謀議販賣毒品，聲請人至多成立心理幫助之幫助犯，應依刑法第30條規定減輕其刑。為此，依刑事訴訟法第421條第1項第6款規定，聲請再審並停止刑罰執行等語。
二、刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘；如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地。
三、原確定判決（即第二審確定判決）依據聲請人之部分供述；佐以證人楊健甫、黃瀝緯之證言、員警職務報告書、偵查報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、「正版阿基師」之微信對話紀錄截圖、暱稱「 阿水 」（即黃瀝緯）與暱稱「Ryan」（即聲請人）之微信對話紀錄截圖、蒐證照片等相關證據資料。認為聲請人與黃瀝緯、楊健甫間，分別存有直、間接犯意聯絡，及行為分擔，而有如原確定判決事實欄一之㈠所載之犯行，並論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
四、黃瀝緯為陸軍南區專長訓練中心（該中心為陸軍步兵第一一七旅前身）第0117梯次常備兵役軍事訓練役，於109年9月8日入伍，於109年12月29日退伍，服役期間，000年00月間之休假日，分別為9月30日18時至10月4日21時、10月8日18時至同月13日21時、10月16日18時至同月18日21時、10月23日18時至同月25日21時、10月30日18時至11月1日21時等情，有個人兵籍資料查詢結果、陸軍步兵第一一七旅111年11月3日 陸八鵬 義字第1110127207號函及所附之人事作業期程管制表可參（原審訴卷一第319頁；本院原確定判決卷第265頁以下）。由於原確定判決事實一之㈠之犯行，楊健甫交付毒品予喬裝買家之警察之時間為109年10月22日17時22分，正值黃瀝緯在營期間，不得外出，故黃瀝緯應未將毒品交付楊健甫，再由楊健甫販賣交付毒品予喬裝買家之警察。惟查：
㈠觀之如附件（即原確定判決附件二部分）所示之微信通訊軟
體對話紀錄（警三卷第197頁以下），黃瀝緯服役期間即109年10月2日至109年11月27日之間，聲請人曾以暱稱「Ryan」與暱稱「阿水」之黃瀝緯對話。依其彼此間之對話內容，聲請人除曾要求黃瀝緯刊登販賣毒品之廣告外，亦曾詢問黃瀝緯生意如何；並要求黃瀝緯製作販賣毒品之報表以供自己檢視，催促黃瀝緯向賒欠者收款。甚至質問黃瀝緯為何交付予買家之毒品重量不足，是否有「偷東」（私取毒品施用）之舉。又楊健甫曾為聲請人向黃瀝緯清點庫存，確認黃瀝緯販賣咖啡包及愷他命數量之事實，復經聲請人於警詢中自承在卷（警三卷第23頁），核與證人楊健甫於偵查中陳稱：聲請人曾經要我點黃瀝緯毒品咖啡包的量，我點過1次等語相符（偵一卷第149頁）。整體而言，聲請人要求黃瀝緯刊登販毒廣告、製作報表；向黃瀝緯詢問販毒生意如何；催促黃瀝緯向賒欠者收款；質問黃瀝緯有無私取毒品施用，造成交付買家之毒品重量不足；指示楊健甫清點庫存，確認黃瀝緯販賣咖啡包及愷他命數量等作為。無意係基於販毒者之地位，指示黃瀝緯刊登販毒廣告，販賣毒品，並藉由要求黃瀝緯製作報表、要求楊健甫代為清點毒品，確認毒品之庫存數量，防止黃瀝緯私吞毒品。復基於販毒者之身分，接受買家質疑交付毒品重量不足後，質問黃瀝緯原因為何。已超出一般債權人瞭解債務人販毒後可否還款之關心範圍。因此，黃瀝緯於109年9月8日入伍至109年12月29日退伍期間，於休假離營時，應受聲請人之指示販賣毒品。
㈡證人黃瀝緯於警詢、偵查、審理中證稱：微信暱稱「正版阿
基師」是我本人申請的；該帳戶廣告內容由我本人編寫；「正版阿基師」是我跟楊健甫一起使用之用（帳）戶；我當兵放假出來，有時住聲請人家，有時住自己家；在營時不能臨時離開營區；在入營之前，會把手機及毒品放在固定地方，讓楊健甫自行去檢閱，並幫我處理販賣毒品等語（偵五之二卷第6頁、第7頁；偵五之一卷第88頁；第一審訴卷一第294頁；本院原確定判決卷第303頁、第305頁）。又證人楊健甫於警詢中陳稱：會前往聲請人位於高雄市○○區○○○路00號7樓之1住處，找黃瀝緯等語（偵五之二卷第10頁）。爰審酌：
①由於黃瀝緯使用微信暱稱「正版阿基師」，並編寫該帳戶廣
告內容之事實，業據黃瀝緯證述如前。故黃瀝緯於109年10月9日凌晨3時34分許，使用暱稱「正版阿基師」，刊登販賣毒品訊息（偵五之2卷第111頁）等情，應堪認定。又員警於109年10月12日22時24分許，執行網路巡邏時，發現微信暱稱「正版阿基師」散布隱晦販毒暗語後，即啟動偵查。並由員警於109年10月22日使用微信「風水釋迦」帳號與暱稱「正版阿基師」聯繫毒品交易事宜，約定在高雄市新興區明星釣蝦場，以新臺幣1,200元交易毒品。嗣於同日17時22分許，由楊健甫與「國仔」前來與喬裝買家之員警完成交易，之後楊健甫與「國仔」返回聲請人位於高雄市○○區○○○路00號7樓之1住處之事實，有職務報告書、現場相片、監視器翻拍相片及暱稱「正版阿基師」之微信通訊軟體對話紀錄可參（偵五之一卷第9頁、第10頁以下、第27頁以下；偵五之一卷第111頁以下、第152頁以下）。
②由於黃瀝緯服役放假期間，會前往聲請人高雄市○○區○○○路OO
號O樓之O住處住宿；黃瀝緯在收假返營之前，會將手機及毒品放在固定地方，由楊健甫幫其處理販賣毒品事宜，業經黃瀝緯證述如前。且前開販毒信息最初係由黃瀝緯以暱稱「正版阿基師」名義所刊登，復經本院認定如前。又警方於發現上開販毒訊息後，於109年10月22日，仍與同一暱稱「正版阿基師」聯繫毒品交易事宜，嗣達成合意，由楊健甫與「國仔」前來與喬裝買家之員警完成交易後，再返回聲請人前開住處。因此，109年10月22日17時22分，雖正值黃瀝緯在營期間，不得外出，黃瀝緯應未將毒品交付楊健甫，再由楊健甫販賣交付毒品予喬裝買家之警察。但因黃瀝緯在收假返營之前，已將手機及毒品放在聲請人住處，由楊健甫幫其處理販賣毒品事宜。故楊健甫方可使用同一暱稱「正版阿基師」，與喬裝買家之員警聯繫毒品交易事宜，並於完成交易後，隨即返回聲請人前開住處。
㈢因黃瀝緯於109年9月8日入伍至109年12月29日退伍期間，於
休假離營時，曾受聲請人之指示販賣毒品。且黃瀝緯在收假返營之前，會將手機及毒品放在聲請人住處，由楊健甫幫其處理販賣毒品事宜。故本件109年10月22日販賣毒品部分，應係黃瀝緯原已受聲請人之指示販賣毒品，再由黃瀝緯要求楊健甫於其在營期間，處理販賣毒品事宜。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。故縱使聲請人與楊健甫並未直接聯繫，亦不影響聲請人為本件販賣毒品之共同正犯。
五、因聲請人為本件販賣毒品之共同正犯，且黃瀝緯亦參與該販賣犯行，業經本院認定如前。尚難認為黃瀝緯有頂替楊健甫之情事；或聲請人僅係瞭解、關心黃瀝緯銷售毒品情形，鼓勵黃瀝緯販毒以清償其借款，充其量僅成立幫助犯。因聲請人提出上開事實、證據，並無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定聲請人確有販賣毒品之事實，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審之要件不符，本件再審聲請為無理由，應予駁回。又再審之聲請，既應駁回，其停止刑罰執行之聲請，即屬不能准許，應併予駁回。
六、刑事訴訟法第429條之3第1項規定：聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。係鑑於無論以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再審事由，如該證據無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，為填補聲請人於證據取得能力上之不足而設。從而，法院依該項規定應為調查者，係指依該證據之內容，形式上觀察無顯然之瑕疵，可認為符合聲請再審之事由，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。倘從形式上觀之，已難認符合所聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得之證據，亦非該條項所規定應為調查之證據（最高法院110年度台抗字第1656號裁定參照）。因本件已難認符合聲請再審之事由，故聲請人請求傳訊證人楊健甫，應無再予調查之必要。據上論結，應依刑事訴訟法第220條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國112年9月26日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官徐美麗法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國112年9月26日
書記官林心念附件（即原確定判決附件二）：
編號對話時間對話內容Ryan為聲請人阿水為黃瀝緯1109年10月2日3時55分許Ryan：可以打廣告了阿水：好沒問題阿水：打了阿水：價錢一樣吧Ryan：25Ryan：沒生意？2109年11月14日11時29分許Ryan：啥？阿水：鳳山區中崙一路31巷2號阿水：御宿Ryan：要啥阿水：2A4兄Ryan：沒ARyan：我回去阿水：好3109年11月14日20時4分許Ryan：生意好嗎阿水：（傳送報表擷取畫面）Ryan：這麼慘阿水：數量都不多4109年11月18日21時28分 許阿水 ：老闆禮拜六我能送嗎？賺點外快Ryan：看 阿賢 要不要休息阿水：好老闆你幫我問看看Ryan：阿你有車嗎5109年11月23日1時39分許Ryan：（傳送電子磅秤之秤重畫面）Ryan：這啥小Ryan：幹你娘你東西都沒足Ryan：操雞掰阿水：不可能沒足我全部都裝足也差太多Ryan：你偷東膩Ryan：還有.8的（略）阿水：我沒有東欸我都沒有抽到Ryan：阿不就鬼東的6109年11月27日19時6分許阿水：老闆明天我要送阿水：有車阿水：0-00-00-00-0阿水：1改7個Ryan：你叫他們順便交錢Ryan：報表打一打阿水：好