臺灣高等法院高雄分院112年度上更一字第27號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上更一字第27號刑事判決

裁判日期：民國112年09月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上更一字第27號上訴人即被告 李德延 選任辯護人 徐豐明 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第429號，中華民國111年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第7274、11179號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，上訴人申明僅就科刑部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號2之科刑部分，撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
理由
壹、本院審理範圍之說明
一、本院上訴審就附表所示販賣第二級毒品共10罪判決後，上訴人即被告甲○○（下稱被告）就該10罪均提起第三審上訴，嗣最高法院審理後，將本院上訴審關於「附表編號2該罪」撤銷發回本院，是本院回復二審程序後之更一審審理範圍，僅以原判決關於「附表編號2該罪」為限。辯護人一併爭執附表編號4、6、7、8亦應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑等部分（本院更一卷第149、152至153頁），尚非本院更一審得予審究。
二、被告上訴範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。
㈡經查，被告及其辯護人始終只爭執原審量刑過重（而對於犯
罪事實、罪名與沒收均未爭執），嗣於本院更一審審理期日，更明示只對原判決之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第149頁）。依據前述說明，本院更一審僅就原判決「附表編號2該罪」之宣告刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院更一審審查範圍，先予指明。
貳、上訴有無理由之論斷與本院之量刑審酌
一、被告上訴意旨略以：附表編號2該罪，應另有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之減刑規定，及刑法第59條規定之適用，蓋以被告交易之對象、價格，遠不能與中、大型毒梟相提併論，犯情及犯罪所生損害輕微，且被告坦承犯行、復無重大獲利、又供出毒品來源，犯後態度顯屬良好，再者被告經濟來源僅為臨時工所得，卻又必須扶養生病之母親與未成年子女，暨教育程度非高，乃係因不諳法令，及不忍拒絕毒癮發作買家之苦苦哀求，方誤罹重典，自足以引起一般同情而顯可憫恕等語（本院更一卷第91至103、109至111、129至135、149、152至153頁；本院上訴卷第285至287頁），而指摘原判決就附表編號2該罪具量刑過重之不當。
二、於審視被告上訴有無理由之前，首應先予說明之部分，乃被告所犯附表編號2該罪刑之減輕事由。經查：㈠毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑
被告就附表編號2之該次犯行，於偵查及歷審審判程序均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑
被告於警詢時供稱其毒品來源為 黃永鴻 ，警方因該供述，已查獲其所稱毒品來源之人黃永鴻先後於110年1月19日、3月16日，販賣價值新臺幣（下同）5000元之1錢重第二級毒品甲基安非他命各1次予被告之犯行，嗣並經檢察官提起公訴，且已據法院就黃永鴻該2罪各判處有期徒刑5年8月之刑等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年11月15日高巿警刑大偵22字第11173110900號函、臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第22785、24281號及111年度偵字第5505號111年7月12日起訴書（起訴日期為111年7月12日，已在原判決宣判後）、臺灣高雄地方法院110年度訴字第544、619、820號及111年度訴字第497號合併判決節本等件在卷可稽（本院上訴卷第189、215至222頁，本院更一卷第139至142之1頁）。又以黃永鴻前述110年1月19日犯行之時間點、數量、交易價格，核與被告附表編號2該罪相互比對，因附表編號2該罪之時間點，連同附表編號1該罪，俱在黃永鴻之110年1月19日販賣犯行「後」約一周內所為而時間緊接，且該2次之交易金額累計為1500元，則以該累計之交易價格，應得反推被告該2次犯行合計出售之甲基安非他命數量，尚未逾其前於110年1月19日間向黃永鴻購入之數量，則在別無反證之情況下，自應寬認被告辯稱：附表編號2該罪之毒品來源亦係黃永鴻等語，尚非全然無憑，且檢警係因被告之供述，始查獲黃永鴻於110年1月19日販賣甲基安非他命予被告之犯行，是故被告所犯附表編號2該罪，乃有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，爰依該規定減輕其刑。
㈢附表編號2該罪並無刑法第59條規定之適用
1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
2.本院審酌被告明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益即販售第二級毒品毒品，漫延流毒遺害，對社會秩序危害非輕，對照販賣第二級毒品罪法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，即原可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，是首揭上訴意旨所指之交易動機、對象、價格及所生損害等犯情、犯後態度良好、家庭經濟狀況困難各節，均非客觀上足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事。遑論被告前因販賣第二級毒品等罪，經臺灣高雄地方法院以102年度聲字第5117號裁定應執行刑為有期徒刑8年10月確定，於102年5月15日入監服刑，於108年9月12日縮短刑期假釋付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院更一卷第59至60、67頁），被告卻於該案假釋期間違犯罪名同為販賣第二級毒品之附表編號2該罪，益徵被告執意販毒營利而未知警惕、悔改，斷非首揭上訴意旨所稱係因不諳法令，致在不忍拒絕毒癮發作買家之苦苦哀求下誤罹重典，而有情堪憫恕之情。更有甚者，被告就附表編號2之該罪，已可依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定遞減輕其刑，減輕後更無情輕法重之情，故該罪自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告及辯護人此部分所述，即無可採。
㈣結論：
被告所犯附表編號2該罪，同時有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減輕事由（共2項減輕事由），應依法遞予減輕之。
三、原判決就被告所犯附表編號2該罪部分，量處如該附表「原判決主文欄」所示之刑，固非無見。惟檢警業依被告供述，查獲其所犯附表編號2該罪之毒品來源乃黃永鴻，已如前述，原判決「未及」審酌此情致漏未（併予）適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，自有未合。被告及辯護人首揭上訴意旨，就附表編號2該罪應另依刑法第59條規定予以遞減輕其刑之部分，雖尚屬無理由，而業經本院詳述如前，惟就原判決該部分未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，致對該罪之量刑具有過重之失部分，則屬有理由，自應由本院將原判決附表編號2該罪之科刑部分，予以撤銷改判（即主文第1項所示）。
四、本院審酌被告漠視法令禁制，於販賣第二級毒品前案之假釋期間，販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成危害，所為實屬不該。惟念被告於偵查及歷審全然坦承犯行不諱，且供出毒品來源經檢警查獲，犯後態度實屬良好。考量本案之販賣金額乃為1000元，金額尚非甚鉅。末兼衡被告於本院審理中自陳專科肄業之智識程度，及其因他案入監服刑前，原以臨時工收入維生，且尚須扶養母親、子女之收入、生活情狀、家庭狀況等刑法第57條各款所列一切情狀，就附表編號2該罪，爰量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中華民國112年9月26日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官鄭詠仁法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年9月26日
書記官王居珉附表（即原判決及本院上訴審判決之附表一）：編號販賣對象販賣時間（民國）販賣地點交易金額（新臺幣）販賣方式原審主文1略110年1月23日18時31分35秒聯絡後未久略500元略略2 方澤彥 110年1月26日12時23分40秒聯絡後未久高雄市前鎮區中華五路939巷河邊某處1000元甲○○以其持有之附表二編號1之手機與方澤彥聯絡後，在左列時地，以左列金額，販賣甲基安非他命1包予方澤彥，甲○○當場將甲基安非他命1包交給方澤彥，並向方澤彥收取價金甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年伍月。扣案附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3略45678910◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。