裁判字號：最高法院93年台上字第4683號刑事判決
裁判日期：民國93年09月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四六八三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月二十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一０九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第三九八九、八一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑捌年陸月，扣案如原判決附表一所示之毒品沒收銷燬之；扣案如原判決附表二所示之物沒收），固非無見。
惟按依民國九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，行會議審判之案件，為準備審判起見，固得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，但以處理同法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項為限，原則上受命法官於準備程序中，已不得主動蒐集證據及進行證據之實質調查，此觀首開法條之規定及其修正立法理由之說明甚明。是除法院預料證人不能於審判期日到場者外，不得於審判期日前訊問證人（同法第二百七十六條第一項）調查證據，以貫徹合議庭審判採直接、言詞及集中審理之精神。本件原審受命法官於九十三年五月十三日行準備程序時，訊問證人 林怡伶 ，並未說明法院如何預料證人林怡伶不能於審判期日到場之理由（見該日準備程序筆錄）；又原審受命法官於九十三年四月一日行準備程序中，雖曾徵詢在場之公訴檢察官、上訴人及其選任辯護人，擬於行準備程序中訊問證人 陳登棋 ，經雙方表示無異議後，於同年四月二十二日行準備程序中訊問證人陳登棋，但亦未說明證人陳登棋如何不能於審判期日到庭之理由（見該二日之準備程序筆錄）；揆之首開說明，難謂適法。又依原判決理由之說明，認已判決確定之陳登棋係替上訴人向上手「 阿力 」販入系爭毒品，亦即上訴人係與陳登棋共同向「阿力」購買系爭毒品；並非與陳登棋處於買賣之對立關係，由被告向陳登棋訂購毒品後，再由陳登棋購入毒品轉賣予上訴人無疑，參諸陳登棋供稱：「我領（新台幣下同）三十四萬元去向阿力買，其他的錢本來要退他，他說這是幫他跑的佣金」自明等情（見原判決第八頁最後一行至第九頁第三行），然上開據為論斷基礎之陳登棋證言「我領三十四萬元去向阿力買，其他的錢本來要退給他，他說這是幫他跑的佣金」部分，依原判決其後理由之說明，似又認係陳登棋避重就輕之詞，不足採信（見原判決第一０頁第五行至第十五行，依原判決前後之語意，「固足採信」，應係「固不足採信」之誤），前後似有齟齬之處，因關係上訴人與陳登棋是否為共同正犯之判斷，自有再加辨明之必要。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由），因公訴人認與撤銷發回部分有裁判上一罪之連續犯關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年九月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月十六日
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