裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第1256號刑事判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第1256號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告徐永來上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7417號），本院判決如下：
主文徐永來犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案尖嘴鉗、一字型螺絲起子、T字型扳手各壹支及黑色布質手套壹雙均沒收。
事實
一、徐永來前因強盜、竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院分別判處有期徒刑5年、4年、2年，嗣經裁定應執行有期徒刑10年，於民國84年1月23日入監執行，89年4月20日假釋出獄，又因犯竊盜案件，經法院判處有期徒刑10月確定，再裁定減刑為有期徒刑5月，且經撤銷假釋，於91年
7月10日入監執行殘刑，並接續執行，甫於98年3月13日縮短刑期執行完畢出監。詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於100年2月24日凌晨2時57分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，停放於高雄市○○區○○○路○○○號對面路上，手戴黑色布質手套，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅、具有危險性之尖嘴鉗、一字型螺絲起子及T字型扳手各1支下車，前往 周靖梅 所經營位於大中二路587號「傳統檳榔攤」行竊。
徐永來先持T字型扳手1支撬開上址房屋鐵門進入屋內後，見屋內樓梯有燈光，因怕屋內有人而退出（侵入住宅部分未據告訴），轉而持一字型螺絲起子1支撬開位於騎樓之檳榔攤窗戶，打開窗戶時適有周靖梅所有鐵罐1只自內掉落地上，徐永來聽見有零錢聲，遂徒手竊取周靖梅所有置於鐵罐內之找零現金新臺幣（下同）1,650元（百元鈔4張、50元硬幣25枚），得手後欲離開時，旋為據報到場員警發現，徐永來見狀快速逃離現場。嗣於同日凌晨3時9分許，為警在高雄市○○區○○路陸橋下逮獲，當場扣得徐永來竊得之現金1,650元（百元鈔4張、50元硬幣25枚），及徐永來所有供行竊所用之尖嘴鉗、一字型扳手、T字型扳手各1支及黑色布質手套1雙；復於其所駕自小客車內扣得與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重1.5公克，所涉毒品罪嫌，另案偵查），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：㈠訊據被告徐永來對其有於上開時間，戴黑色布質手套，並攜
帶一字型螺絲起子、T字型扳手及尖嘴鉗各1支，至上址「傳統檳榔攤」行竊，以其攜帶之T字型扳手撬開上址房屋之鐵門，並竊取檳榔攤內之現金1650元之事實固坦承不諱，惟辯稱：伊未進入高雄市○○區○○○路○○○號屋內，且伊係以手扳開檳榔攤之窗戶，未使用一字型螺絲起子將檳榔攤窗戶撬開云云。
㈡經查：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵查時供承在卷（見高雄
市政府警察局左營分局高市警左分偵字第1000005779號卷《下稱警卷》第4至6頁、臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第7417號卷《下稱偵查卷》第4頁），核與證人即被害人周靖梅於警詢時證稱：伊為高雄市○○區○○○路○○○號「傳統檳榔攤」之負責人，伊不知道小偷是何時行竊，經警方提示查獲竊嫌時間為100年2月24日上午2時57分，竊嫌是破壞伊檳榔攤的大門進入行竊，警方查獲之撲滿1個內有1650元（50元硬幣25枚、百元鈔4張）是伊店內之物品，是放在檳榔攤內的架子上等語（見警卷第11至13頁）大致相符，並有警員 宋文賢 製作之職務報告書、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各
1份、採證照片20張（見警卷第14至21、26至28頁）附卷為憑，復有現金1650元（百元鈔4張、50元硬幣25枚，已發還被害人）、尖嘴鉗、一字型扳手、T字型扳手各1支及黑色布質手套1雙扣案可佐，堪以認定。
㈡被告於本院審理時固辯稱：伊未進入上址大中二路587號房
屋屋內，且伊係以手扳開「傳統檳榔攤」之窗戶，未持一字型螺絲起子撬開檳榔攤之窗戶云云。惟查：
⒈被告於偵查中供稱：伊從窗戶那邊開檳榔攤，窗戶的鎖伊
把它撬開，用螺絲起子；鐵門伊有打開一點點，從那個洞那邊進去，伊又再出來，樓梯燈亮著，伊就沒有進去，伊是想說不要遇到人，伊才會走出來等語，業經本院勘驗在卷（見本院100年度易字第1256號卷《下稱本院易字卷》第21至22頁），足見被告於偵查中確有供述其以螺絲起子撬開「傳統檳榔攤」之窗戶，且有打開鐵捲門進入屋內，因見燈光而退出之情事。佐以警方於查獲被告後，帶被告至現場模擬，被告確有持一字型螺絲起子模擬撬開檳榔攤窗戶之情形，有現場模擬照片1張在卷為憑（見警卷第26頁左邊第3張照片），亦可佐證警詢筆錄記載被告供述其持自備的一字螺絲起子撬開檳榔攤之門窗等語（見警卷第
5頁）亦屬實在。參以被告於100年7月14日本院審理時供述：伊是用一字型螺絲起子撬開檳榔攤的玻璃等語（見本院100年度審易字第942號卷《下稱本院審易字卷》第
56頁），足認被告嗣後於100年7月28日本院審理時改稱：伊之前在警局及檢察官偵查中沒有提到用一字型螺絲起子撬開檳榔攤的窗戶，伊是說用手扳開，警詢及偵訊筆錄關於此部分記載與事實不符云云（見本院審易字卷第73頁），及100年9月15日本院審理時改稱：伊說錯了，因為當時窗戶沒有鎖，稍微抬高就可以打開窗戶云云（見本院易字卷第23頁），應屬事後卸責之詞不足採信。
⒉再者，由被告於警詢時供稱：伊撬開鐵捲門後，有進入屋
內，但伊進入屋內後發現樓梯的燈是亮的，伊怕屋內有人就趕緊退出屋外等語（見警卷第5頁），於偵查中供稱：
鐵門伊有打開一點點，從那個洞進去，伊又再出來，樓梯燈亮著，伊是想說不要遇到人，伊才走出來等語（見本院易字卷第22頁），及100年7月28日本院審理時供述：伊撬開鐵門後，走進去屋內4、5步，看到樓梯間有亮燈，伊就趕快跑出來等語（見本院審易字卷第73頁），均供承其有進入屋內再退出之舉動，佐以由卷內現場模擬照片觀之（見警卷第26頁右邊第2張照片），被告所打開鐵捲門之高度僅足供人彎身入內，應難由外看見燈光，足認被告確有進入屋內之行為。被告於100年9月15日本院審理時，改辯稱：伊未進入屋內云云，亦非實在。
㈢從而，被告所辯尚非可取。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號著有判例。本件被告於上開時、地行竊時所攜帶之一字型螺絲起子、T字型扳手及尖嘴鉗各1支，均屬質地堅硬、尖端銳利且易於使用，為足以殺傷人之生命、身體之器械，均堪認為係具有危險性之兇器。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。又被告前因強盜、竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院分別判處有期徒刑5年、4年、2年，嗣經裁定應執行有期徒刑10年，於84年1月23日入監執行，89年4月20日假釋出獄，又因犯竊盜案件，經法院判處有期徒刑10月確定，再裁定減刑為有期徒刑5月，且經撤銷假釋，於91年7月10日入監執行殘刑，並接續執行，甫於98年3月13日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡次按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行
為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立（最高法院94年度台上字第6989號判決參照）。如前所述，被告雖有進入高雄市○○區○○○路○○○號屋內之行為，然被告因見樓梯有燈光，即行退出屋外，並無證據證明被告有開始搜尋財物之行為，難謂被告進入屋內時，已著手於竊盜之構成要件行為，應認被告進入上址屋內之行為，僅屬竊盜之預備階段，因刑法未處罰竊盜之預備犯，且被告侵入住宅之行為未據告訴，故被告進入上址屋內之行為，應認係被告著手竊取檳榔攤內現金之前階段行為，而合為一行為予以評價，不另構成侵入住宅竊盜未遂罪。再按刑法第321條第1項第2款所謂之「門窗、牆垣或其他安全設備」，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，該條款所謂之安全設備，自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之。檳榔攤非屬住宅或有人居住之建築物，則檳榔攤之窗戶，即非該條款第321條第1項第
2款所謂之安全設備（99年11月10日臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。被告雖係持一字型螺絲起子撬開檳榔攤之窗戶，竊取置於攤內鐵罐內現金之行為，即不符合刑法第321條第1項第2款之構成要件，均附此敘明。
㈢爰審酌被告正值壯年，竟不思以正當之方式獲取財物，而貪
圖私欲，攜帶兇器竊取他人財物，侵害他人之財產安全及危害社會治安，行為實有不當，惟念犯後坦承犯行，態度良好，所竊取之現金業由被害人領回，有贓物認領保管單1紙（見警卷第21頁）附卷可稽，被害人損害已有減少等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之一字型螺絲起子、T字型扳手、尖嘴鉗各1支及黑色布質手套1雙，係供犯罪所用之物，且屬被告所有，業經其供承在卷（見本院易字卷第24頁），均應依刑法第38條第1項第2款規定，併宣告沒收。至於警方在被告駕駛之上開自小客車內扣得之第二級毒品甲基安非他命1包，因無證據證明與本案有關，應另案處理，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林英奇到庭執行職務。
中華民國100年9月29日
刑事第六庭法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月3日
書記官李月君附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。