裁判字號：最高法院93年台上字第3495號刑事判決
裁判日期：民國93年07月08日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三四九五號
上訴人庚○○選任辯護人 謝志嘉 律師上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 郭重鑾 律師上訴人丙○○
辛○○戊○○丁○○己○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十一月二十八日第二審判決（九十二年度上訴字第八二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一五二四、一六三五、一六四三、一六八七、二一○三、二一七三、二一七四、二二九○、二三二九號，九十一年度偵字第四四、四六、五九、六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於庚○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（庚○○、甲○○）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人庚○○部分之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重仍論處庚○○連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑；復維持第一審依牽連犯關係從一重論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑之判決，駁回檢察官及甲○○對此部分之第二審上訴。固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；如事實尚非明確，基於公平正義之維護或對於被告有重大利益之事項，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件原判決認定庚○○於任台東縣長濱鄉鄉長期間，經辦該鄉公所公用工程之採購業務，竟基於概括之犯意，自民國八十七年二月間起至九十年五月間止，對原判決附表一所示之各工程，違背職務，以指定三家廠商投標或比價之方式，事先將工程指定給丙○○等人承攬，並於各工程發包前，先以電話聯絡或當面告知丙○○、丁○○、 陳輝陵 （業經第一審判處有期徒刑十月，褫奪公權一年，緩刑三年確定。陳輝陵並將上情告知其合夥人辛○○）、 曾玉萬 （業經第一審判處有期徒刑一年，褫奪公權一年，緩刑四年確定）、己○○、 劉錦忠 （業經原審判處有期徒刑八月，褫奪公權一年，緩刑三年確定）、 潘宏俊 （業經第一審判處有期徒刑十月，褫奪公權一年，緩刑三年確定。潘宏俊亦轉知上情予其合夥人戊○○）等人知悉，丙○○等被指定廠商遂向原判決附表一所示其餘二家廠商協調不為價格之競爭而順利標得工程，圖得各廠商之不法利益，再以借款或參選鄉長之競選連任贊助款名義，陸續向丙○○等人收取工程回扣款，丙○○等人為能獲取承攬工程之機會，亦分別或共同基於交付賄賂或事先交付賄賂以期待庚○○於日後（含當選鄉長後）指定工程給彼等承攬之概括犯意，於八十七年間台東縣第十三屆長濱鄉鄉長選舉前或後，以借款或贊助競選連任之名義，連續給付現金之賄賂予庚○○，以抵充庚○○指定工程予其承攬應付之回扣款，庚○○合計收取新台幣（下同）六百九十四萬四千八百五十元工程回扣款，其以指定特定廠商承攬而圖利廠商之工程款為：丙○○四千四百八十九萬四千元，丁○○八百零八萬七千元，陳輝陵、辛○○二人合計二千零十八萬八千五百元，曾玉萬三千二百九十一萬八千五百元，己○○一千二百十一萬七千元，劉錦忠二百零六萬一千元，潘宏俊一千一百九十九萬元，潘宏俊與辛○○二人合計二百九十九萬二千元等情。又認定甲○○擔任台東縣長濱鄉公所秘書，基於概括犯意，以對長濱鄉公所經辦工程收取回扣及事先指定特定廠商承攬以圖得不法利益之方式，自八十七年一月間起至八十九年六月間止，就原判決附表二編號一至十五之工程，事先告知並指定給 許省德 （另案審理中）承攬，許省德獲悉被指定承攬後，向原判決附表二所示其餘二家廠商協調不為價格之競爭而順利標得工程，並於甲○○之前妻 陳金蓮 八十七年間參選連任鄉民代表期間，給付現金十萬元之賄賂予甲○○，以抵充前開工程回扣款；甲○○復就原判決附表二編號十六之工程，於八十八年五月間違法指定給丙○○承攬，丙○○找陳輝陵、曾玉萬協商陪標事宜，使彼此間不為價格之競爭而順利得標。嗣乙○○與戊○○、 潘健賢 三人擬一併承攬該工程，遂共同基於對甲○○關於指定工程予其等承作而違背職務之行為及交付賄賂之犯意聯絡，推由乙○○與甲○○、丙○○交涉，丙○○遂同意轉給乙○○等人承攬，乙○○允諾領到工程款後，支付一成半之回扣款給甲○○及一成之借牌費予丙○○，且將上情告知潘健賢、戊○○，其二人亦表同意。至工程完工驗收後，乙○○即請丙○○將領得工程款中之十四萬元（實際金額為十三萬八千九百元，湊為整數十四萬元）交給甲○○收受，其中四萬元係給予甲○○之工程回扣款等情。認庚○○、甲○○均尚牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。然貪污治罪條例之圖利罪，以所圖得之利益係屬不法利益為前提。卷查丙○○等人承攬之各工程已施工完竣，彼等施工所需支出之材料、工資、稅捐、費用等成本及合理之利潤，乃依法應得之工程款，則丙○○等人是否超過一般得標價格承攬各工程？庚○○、甲○○等人圖得各廠商之不法利益為何？數額若干？原審並未調查釐清，亦未於判決理由內詳加說明，遽認各廠商領取之全部工程款均屬不法利益，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈡、刑法第五十五條前段之想像競合犯，指一個犯罪行為，因其行為之結果觸犯數個罪名，基於訴訟經濟及罪刑均衡等原則之刑事政策考量，以法律明定使其從最重之一罪處斷，同條後段之牽連犯，則係數個犯罪行為，行為人本欲犯某罪，但實施該罪之方法或結果，又觸犯其他罪名，基於同上因素考量，法律亦明定使其從最重之一罪處斷。又刑法第一百三十一條及貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，均係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合刑法或貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。故依據法令從事公務之人員就其主管或監督之事務，倘同一行為而違背職務收受賄賂，自應依上開條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪特別規定論處，無再論以上開概括規定圖利罪之必要。原判決認庚○○、甲○○經辦公用工程，為從中牟利，竟舞弊營私，違背職務事先指定丙○○等特定廠商承攬，使彼等得以順利標得工程，而圖得丙○○等人之不法利益，並向丙○○等人收取工程回扣款，倘屬無訛，庚○○等二人違背法令指定承攬而圖利廠商，進而收取回扣之行為，究係一行為或數行為？收取回扣款是否即其違背職務圖利廠商之對價？二者間之法律關係為何？原判決未詳予論斷並闡述其法理上之依據，即認為屬二行為而有方法、結果之牽連犯關係，亦屬理由不備。㈢、證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第十四條第一項定有明文。庚○○於九十年九月十日檢察官偵查時，自白收取丙○○等人給付之各工程回扣款（第一六四三號偵查卷第三十七、三十八頁），檢察官於起訴書上亦記載因庚○○之自白，使該署得以追訴本件其他共犯，請依證人保護法第十四條第一項減輕其刑。則庚○○在偵查中之自白是否合於證人保護法第十四條第一項規定？應否減輕其刑？俱屬不明。此與庚○○之罪刑至有關聯，原判決全未調查審酌，亦有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈣、甲○○於偵查中與庚○○對質時堅稱前揭回扣款中之十萬元由伊轉交給庚○○，於法院審判時始改稱未交給庚○○，原判決既採信甲○○嗣後翻異之詞，認甲○○未將其餘十萬元交給庚○○，則甲○○究如何處理該十萬元工程回扣款？是否甲○○領得？此與諭知甲○○應追繳、沒收之金額等法律適用問題有關，原審未予釐清，同有調查未盡及理由不備之違法。以上，或係庚○○、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於庚○○、甲○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於庚○○、甲○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
二、駁回（丙○○、丁○○、辛○○、己○○、戊○○、乙○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人丙○○、丁○○、辛○○、己○○、戊○○及乙○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於辛○○辯稱：伊與陳輝陵合夥，對外接洽均由陳輝陵負責，伊僅負責工程施作，陳輝陵有無致贈回扣款給庚○○，伊不知情；乙○○辯謂：伊為民意代表，伊與戊○○、潘健賢合夥承作長光社區道路排水溝工程，與原判決附表一編號三六八之工程雖屬鄰近，但非同一，伊合夥一個月即行拆夥，未與戊○○、潘健賢共同承作該工程，伊第二次與戊○○、潘健賢等人至東芝園卡拉ＯＫ店飲酒之事與工程無關，伊酒後至法務部調查局（下稱調查局）所作之測謊結果，因事隔多年，已不復記憶，應不可採信各云云，認皆係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於丙○○、辛○○部分之科刑判決，改判仍依牽連犯關係從一重均論處丙○○、辛○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（丙○○為累犯），並維持第一審俱依牽連犯關係從一重論處丁○○、己○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及論處戊○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，累犯罪刑，論處乙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑之判決，駁回檢察官及丁○○、己○○、戊○○、乙○○在第二審之上訴。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
丙○○上訴意旨略以：庚○○及台東縣成功鎮鎮長 侯武成 （第一審另案審理中）以限制性招標方式，將公共工程指定給丙○○承攬，係庚○○等二人合法職權之行使，即使丙○○交付賄賂予庚○○等二人，亦不構成貪污治罪條例第十一條第一項（上訴理由狀誤載為第二項）之罪，況庚○○收受該款時尚未當選鄉長，不知有何公共工程可指定給何人承作，丙○○交付之款項非針對庚○○之具體職務而為請求，不具賄賂性，原判決認丙○○行賄，顯有錯誤。丁○○、己○○共同上訴意旨略稱：原判決認丁○○、己○○均牽連犯貪污治罪條例第十一條第一項及政府採購法第八十七條之罪，二人所涉其中貪污治罪條例第十一條第一項之罪均屬自首，自生全部自首之效力，依法應免除其刑，祇能論以政府採購法第八十七條之罪，原判決仍均論處交付賄賂罪，且理由內援引自首之規定予以減輕其刑，事實欄內未有片語隻字提及自首，有適用法則不當及判決理由矛盾之違法。辛○○上訴意旨略謂：原判決認其附表一編號八十二至一○九之工程係庚○○違法指定給辛○○與陳輝陵承攬，辛○○等二人遂與陪標廠商協調不為價格之競爭而得標，並由陳輝陵將工程回扣款送交庚○○，復認其附表五編號一七三、一七六至二一九、三九二至四二○等工程，係侯武成違法指定給辛○○與陳輝陵承攬，辛○○等二人亦以同上方式協調不為價格之競爭而得標，並由陳輝陵交付一百萬元及一百六十萬元工程回扣款予侯武成等情。然其附表一編號八十二至一○七及附表五編號三九二至四二○之工程承攬人均祇記載陳輝陵，未載有辛○○，致有事實不明及事實與理由不符之瑕疵；辛○○二人合夥承攬之工程，均由陳輝陵負責對外交涉，辛○○僅負責施工，工程款先由陳輝陵扣除後，二人再分配利潤，陳輝陵係在工程結束後才告知辛○○上開有關賄款之事，辛○○無從與陳輝陵形成共同犯意，原判決認辛○○與陳輝陵為共犯，有判決理由矛盾之違法；庚○○、侯武成將公共工程指定給辛○○承攬，係庚○○等二人合法職權之行使，即使辛○○交付賄賂予庚○○等二人，亦不構成貪污治罪條例第十一條第一項（上訴理由狀誤繕為第二項）之罪，況庚○○收受該款時尚未當選鄉長，不知有何公共工程可指定給何人承作，辛○○交付之款項即不具賄賂性，原判決認辛○○交付款項行為係屬行賄，顯有錯誤。戊○○上訴意旨略以：原判決就戊○○於何時、何地共同將二十萬元工程回扣款項交給庚○○，及戊○○是否明知交給己○○之五萬元係轉包費用等，均未於理由欄內詳為說明，有判決理由不備之違誤；給付原判決附表一編號二四一、二四二、二四五、二四六之工程回扣款項予庚○○部分，係由戊○○自首，原判決就此有利於戊○○之證據，未說明不予採納之理由，且卷內無戊○○等供述交付現金予庚○○，用以扣抵工程回扣款之筆錄，戊○○亦未與庚○○對質及核對回扣款，原判決理由竟記載戊○○、潘宏俊已供述甚明並對質、核對金額無訛，即屬採證違法。乙○○上訴意旨略謂：依甲○○、戊○○之供述，可知該十四萬元工程回扣款係得標廠商丙○○逕至甲○○之辦公室交給甲○○，乙○○既非得標廠商，亦未轉讓該工程，無參與協商給付回扣之必要，則甲○○有關其於偵查中不利於乙○○之陳述係遭強制誘訊之陳述，即非無據，原判決置此具體而有利於乙○○之證據於不顧，遽認乙○○向丙○○請求轉讓承作該工程及交付回扣款項予甲○○，其採證與卷內證據資料不符，有理由矛盾之違法；丙○○就乙○○如何協商轉讓工程及給付回扣款之陳述，五易其詞，其真實性如何，原審疏未查明；原判決既認工程回扣款項依慣例由得標廠商負責給付，又謂本件係由受讓工程之乙○○負責給付，復對乙○○有關其在調查局之測謊係酒後所為，其準確度低，有無證據能力尚待查明，請求改送內政部警政署刑事警察局測謊，暨乙○○對丙○○交付之結算表予以注意之原因等抗辯，未為論敘，即採為判決之證據，有判決理由不備、矛盾之違法各云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，依自由心證定其取捨，從而以證人陳述之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。本件原審已在判決內說明就丙○○、丁○○、辛○○、己○○、戊○○、乙○○部分，依案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明庚○○等人如何違法指定廠商承攬公共工程，丙○○等人遂如何與其餘二陪標廠商協調不為價格之競爭而標得各工程，並以借款或競選連任之贊助款等名義，事後或事先交付按工程款一定成數計算之賄賂款項予庚○○等人，甲○○如何協調被其指定得標之丙○○將原判決附表二編號十六之工程轉讓給乙○○等人承攬，丙○○再替乙○○、戊○○等人轉交回扣之賄賂款項予甲○○，甲○○於調查局詢問時不利於乙○○及戊○○之供述係出於任意性，足以採信，暨乙○○在調查局之測謊有證據能力等論據。核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指之理由不備或矛盾等情事。次按裁判上之一罪，其一部分犯罪既因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官詢問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。卷查丙○○、丁○○、辛○○、己○○、戊○○向調查局或檢察官自首給付賄賂予庚○○等人後，偵查中發現彼等尚牽連犯政府採購法第八十七條第四項之罪，則丙○○等六人所犯政府採購法第八十七條第四項之罪部分，既因案被發覺，彼等陳述之行賄部分犯罪行為即不符自首之規定，與貪污治罪條例第十一條第四項前段應免除其刑之要件不合，原判決因而說明丙○○等六人祇能認係自白，依貪污治罪條例第十一條第四項後段及證人保護法第十四條第一項之規定減輕其刑，即無違法可言，亦無未記載自首之事實而與理由矛盾等情事。丁○○、己○○上訴意旨認祇能論以政府採購法第八十七條第四項之罪，顯屬誤解。原判決事實二之㈠之３、五之㈢已明確認定其附表一編號八十二至一○九及附表五編號一七三、一七六至二一九、三九二至四二○等工程，係庚○○或侯武成違法指定給辛○○、陳輝陵承攬，辛○○等二人即與陪標廠商協調不為價格之競爭而標得工程，並給付賄賂款項予庚○○等人，是原判決附表一編號八十二至一○七、附表五編號三九二至四二○之承攬人祇記載陳輝陵，漏未記載辛○○，此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚不得執為適法之第三審上訴理由。依卷內證據資料所示，庚○○等人於辦理公共工程之限制性招標或比價，指定三家以上之廠商參與比價或投標時，依法本應以投標廠商中合於招標文件規定，且標價在底價以內之最低標者得標，不得事先指定特定廠商，惟庚○○等人卻逕行指定特定廠商承攬，並告知該廠商，使該廠商得與陪標廠商協調不為價格之競爭而順利標得工程，再給付按工程款一定成數計算之賄賂予庚○○等人，則該工程之招標程序實質上即非合法，廠商給付庚○○等人之工程回扣款與庚○○等人上開違背職務之行為自有相當之對價關係，丙○○、辛○○指其交付之金錢非屬賄賂，顯非合法之第三審上訴理由。原判決第二十一頁理由壹｜一之㈠載曰：「……檢察官復命被告庚○○與被告丙○○、丁○○、陳輝陵、己○○、劉錦忠、曾玉萬、潘宏俊等人一一對質，並核對交付回扣款之金額，此亦經被告庚○○供認無訛，且於筆錄內容重要之處，均逐一簽名確認，有各該筆錄在卷可稽」，並無戊○○亦與庚○○對質或核對金額等記載，戊○○指原判決採用卷內不存在之證據，自非依據原判決及卷證資料而為指摘，不得據為第三審上訴理由。原判決認其附表二編號十六之工程，原係違法指定給丙○○得標承攬，嗣經協調結果，實際上轉讓給乙○○、戊○○等人共同承攬，因工程回扣依慣例由得標廠商負責給付，故丙○○領得工程款後，除扣取轉包費外，並替乙○○、戊○○等人將回扣款轉交予甲○○收受，其餘款項始交給戊○○等人，則原判決認定該賄賂實際上由乙○○等人負責給付，並無矛盾可言。乙○○固曾請求改至其他機關測謊，原審以本件事證已甚明確，認無必要而未再行囑託測謊鑑定，雖漏未於判決理由中說明，程序上固嫌疏略，但於本件判決主旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，皆係對原審採證、認事之職權行使及已於判決內詳為論斷之事項，恣意為事實上之爭執，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。是不足據以辨認丙○○、丁○○、辛○○、己○○、戊○○、乙○○等六人之上訴已具備違背法令之形式要件，應認其等上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月十四日
Ｑ