裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第93號刑事判決
裁判日期：民國93年07月08日
裁判案由：組織犯罪防制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(二)字第九三號
上訴人臺灣 新竹 地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳石山律師右上訴人因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第五四三號，中華民國九十一年四月四日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第七八六０號），提起上訴，經判決後最高法院撤銷發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月；又共同連續意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、丙○○綽號「 阿勇 」，自民國八十七年四月間起，即依附綽號「 竹東小銘 」之乙○○（經臺灣新竹地方法院治安法庭裁定送感訓處分），群聚鬧事。民國八十八年五月間位於新竹縣○○鎮○○街○○○號「全家蜜」ＫＴＶ店甫開幕，乙○○即要求該店交付五分之一營業利潤作為保護費用，嗣「全家蜜」ＫＴＶ因不勝其擾，於當月底關閉該店。迨至同年六月上旬重新開幕，詎乙○○竟再度於六月下旬某日，共同意圖為自己不法所有，與有犯意聯絡及行為分擔之丙○○、 陳少棋 (另經本院以九十三年度上訴字第二八八號判處有期徒刑八月)、 沈俊橋 、 徐仁帥 、 杜世欽 、 古明森 、 葉基宏 (以上五人均另案於臺灣新竹地方法院審理)等人至該店，嚇稱：其等可以負責保護該店安全不受滋擾，向該店要求保護費，店家畏於乙○○及丙○○等人之聲勢，心生畏懼，乃答應提高保護費並以每半月結帳一次之方式交付保護費，至同年七月間該店共交付新台幣(下同)四萬三千元之保護費予乙○○等人朋分花用。
二、乙○○另於八十八年五月初，在新竹縣○○鎮○○路○段二三五之一號八樓「羅馬」大廈內，與丙○○、 崔國基 、 范晉豐 、徐仁帥、杜世欽、葉基宏等人，於八十八年六月中旬以後，再加入陳少棋、古明森、沈俊橋、 葉瑋中 等人共同基於營利供給賭博場所之概括犯意聯絡，以每輸贏三千元為單位抽頭一百元之營利方法，連續多次在上址以麻將牌比大小俗稱「推筒子」之玩法，開設職業性賭場，邀約特定之多數賭客賭博財物。並由丙○○、崔國基負責在場內收帳、發牌等工作；范晉豐及丙○○兼任接待賭客工作。對於積欠賭債之賭客，則另由陳少棋聯絡徐仁帥、杜世欽、葉基宏、范晉豐、沈俊橋、丙○○、古明森、葉瑋中等人催討，乙○○則不定時交付數千元予陳少棋等人花用，或對於賭場中負責清帳者給予一日報酬一萬元、給予從事場內招待服務之兄弟一日四至五千元之報酬。嗣於八十八年七月二十二日凌晨三時三十五分許，乙○○因酒後無照駕駛，於國道中山高速公路北上一一六公里處，為埋伏員警當場拘提到案，並因而循線查獲陳少棋等人。
三、案經內政部警政署刑事警察局、新竹縣警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○坦認其係綽號為「阿勇」，並與 陳佳政 、沈俊橋、徐仁帥、杜世欽等人認識之事實，但矢口否認有何恐嚇取財及賭博等犯行，辯稱：其綽號固然叫「阿勇」，但並非乙○○於警詢中所稱之「阿勇」，其與陳少棋)為小學同學，與杜世欽、 沈俊僑 、 徐仁俊 係國中、高中同學，彼此認識，知悉綽號，雖知道乙○○此人，但並不熟識，更非其手下，其僅曾於八十八年三月間至同年七月間，與乙○○至「茱麗葉」ＫＴＶ酒店喝酒，但從未去過甲○○○○○，乙○○雖曾打電話要求其買東西送至新竹縣○○鎮○○路○段之羅馬大廈八樓，但未參與賭博，祕密證人之證詞前後矛盾，不足採信等語。
二、經查：㈠被告曾參與前揭恐嚇取財及賭博犯行等節，已據共犯乙○○及陳佳政於警詢及偵查初訊供認不諱。
㈡本案秘密證人Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４就乙○○恐嚇取財及賭博之犯行及被告參
予其事之重要情節供述明確，核與共同被告乙○○、陳少棋之警詢及偵查初供相符，並有採證照片及在乙○○身上扣得之收帳日誌表佐證，被告有參與以乙○○為首之恐嚇取財及賭博犯行，至為明確，茲分述如下。
⑴秘密證人Ａ１證稱：「(乙○○所開設賭場，有何人在該處，擔任何職？)丙
○○是做記帳工作，記載客人欠款情形，崔國基負責發牌，時間是八十八年五、六月間，另杜世欽則負責把風．．．」（見檢察官八十八年十一月六日秘密證人訊問筆錄)⑵秘密證人Ａ２證稱：「(你知道乙○○有開設賭場？)知道，我有去過。」；
「(當時賭場有何人在？)杜世欽、阿勇、崔國基、乙○○及其他我不認識的人」；「(賭場地址○○○鎮○○路○段羅馬大廈八樓。」(見檢察官八十八年八月二十四日祕密證人訊問筆錄)⑶秘密證人Ａ３證稱：「（經常以乙○○為首而一起聚集的人有哪些人？）葉瑋中、陳佳政．．．綽號『阿勇』、．．．經我指認口卡片『阿勇』是丙○○。
」(見檢察官八十八年九月十七日祕密證人訊問筆錄)⑷秘密證人Ａ４證稱：「（他所派來監視店內情形的幾個小弟，請就卷內照片指
認？）沈俊僑、杜世欽、葉基宏、徐仁帥、葉瑋中、丙○○等人都是以二、三人為伍．．．」(見檢察官八十八年十一月六日祕密證人訊問筆錄)；「（當時去砸店有何人？）被告 葉緯中 、被告沈俊橋、陳告陳佳政、被告徐仁帥．．
．被告 葉國基 也有去、丙○○也有去。」（原審八十八訴字第四九五號秘密證人筆錄第三十四頁）；在本院更㈠審經提示朗讀偵查原審以前所述筆錄並告以要旨證稱為實在。（見本院更㈠審九十二年六月十八日筆錄）㈢被告於偵審中均坦認其為綽號「阿勇」者，並與乙○○、陳佳政等人認識，核與
上開秘密證人於偵查中之證詞相符，顯見被告即為乙○○於警詢中供稱參與犯罪之綽號「阿勇」者，其嗣後辯稱並非乙○○所指「阿勇」，尚難採信。
㈣被告質疑祕密證人Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４之證詞疑竇重重，並辯稱：同案被告
乙○○於偵查中供稱不認識被告；共犯陳少棋於原審亦供稱，被告並未參與，同案被告徐仁帥亦供稱不知綽號「阿勇」者之真實姓名，足徵被告並非乙○○所稱之綽號「阿勇」者云云，惟隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷，各人憑其所存記憶而為陳述，縱有不同，亦屬常情。且多數證人間就同一事實之陳述彼此稍有差異，或同一證人前後證言略有出入，或係細節未交代清楚，或係描述用語不同，省略片段情節，或係紀錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部均屬無可採取。再者，刑事訴訟以發現真實為目的，共同被告先後所為不利於己之陳述，互有出入時，審理事實之法院應本於職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷孰為可信，不得因其先後陳述有所紛歧，即全部予以捨棄。本案祕密證人Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４就被告涉案情節之主要陳述，前後並無二致，尚不因細節部分略有差異，即指為不可採信。而共同被告乙○○、丙○○，雖嗣後翻異前詞，供稱被告未參與犯罪惟共同被告乙○○及陳少棋之前所為不利被告之供詞，核與證人Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４所證情節相符，且又無積極證據證明共同被告乙○○及陳少棋嗣後更易之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽，自不宜捨棄初供不採，其等翻異之詞顯係事後迴護被告之詞，不足採信。又共同被告徐仁帥固亦稱不知綽號「阿勇」者之真實姓名，惟共同被告徐仁帥自始否認參與犯罪組織，本案與其是否犯罪，有利害關係，且其自承與被告係同學，自難期其為不利於被告之陳述，被告前揭所辯委係圖卸刑責之詞，應不足採。
㈤綜上所述，被告恐嚇取財及賭博之犯行罪證明確，犯行洵堪認定。
三、被告及乙○○等人向「全家蜜」ＫＴＶ收取保偏護，核其所為係犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪。被告與共犯乙○○等人意圖營利開設職業賭場，係犯同法第二百六十八條之意圖營利提供賭博場所罪。被告就恐嚇取財罪部分與乙○○、陳少棋、沈俊橋、徐仁帥、杜世欽、古明森、葉基宏等人；就意圖營利供給賭博場所罪部分與乙○○、陳少棋、崔國基、范晉豐、徐仁帥、杜世欽、葉基宏、古明森、沈俊橋、葉瑋中等人，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依刑法第二十八條之規定，分別論以共同正犯。被告就所犯上開意圖營利供給賭博場所罪之多次犯行，時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定各論以一罪，並依法加重其刑。被告就所犯上開恐嚇取財及意圖營利供給賭博場所罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人於起訴書中記載八十八年三月間乙○○率眾至「茱麗葉」ＫＴＶ，八十八年五月七日至「全家蜜」ＫＴＶ索取保護費一事，檢察官並未於起訴書中清楚載明被告有參與其事外，附此敘明。
四、公訴意旨另以：憑文義自八十七年四月間起，即加入以綽號「竹東小銘」之乙○○為首，成員有古明森、崔國基、葉瑋中、葉基宏（綽號「 雞仔 」）、徐仁帥（綽號「 阿帥 」）、杜世欽（綽號「 小杜 」）、沈俊橋、范晉豐（綽號「 阿豐 」）（以上九人均另行審結）及陳少棋等人所組成之幫派組織，並經常群聚於乙○○所開設位在新竹縣○○鎮○○路○○○號二樓之「太陽與海」ＰＵＢ店，做為彼此聯絡聚集之場所，並以從事暴力勒索商家保護費，及開設職業賭場為該幫派之主要犯罪，另涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪嫌，惟查：
㈠依組織犯罪防制條例第二條規定，本條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內
部管理結構，以犯罪為宗旨，或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，自集團性而言，除應要有三人以上之外，該組織須有內部管理結構，主持人與成員間應有層級之分，且組織本身亦不應因主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同；自常習性而言，該組織之存續在時間上具有永久性，且並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成，檢察官起訴認被告陳少棋於八十七年四月起加入以綽號「竹東小銘」之乙○○為首之犯罪組織，但對乙○○於何時何地成立該犯罪組織？其內部管理結構究竟如何？被告係於何時何地以何方式加入該犯罪組織？該組織之內部管理結構中，有關主持人或其他管理人或成員更換時，究竟有如何之替代約定？苟為首之乙○○無從領導時，該組織是否繼續存在，而具有永久性？等攸關該組織是否為犯罪組織？被告有無參與該犯罪組織？等犯罪構成要件，均未舉證以實其說，被告雖然坦承依附跟隨乙○○為前開本院認定有罪之行為，固應受非難而負擔刑責，但並非被告與乙○○等多人共同犯罪，即認屬組織犯罪防制條例所規範之犯罪組織。
㈡本院為求公平正義乃依職權向本案之移送機關內政部警政署刑事警察局及新竹縣
警察局竹東分局函詢前開事項並請補具被告及乙○○有組成犯罪組織之具體事證，內政部警政署刑事警察局覆稱除本案卷附資料，並無相關事證可資提供，有該署九十三年四月六日刑偵一⑵字第０九三００七五０一二號函在卷可憑，而新竹縣警察局竹東分局則函覆稱：該局係依警政署八十九年六月十三日警署刑檢字第八三九六四號(覆函誤載為第八三九六號)將被告、乙○○、陳佳政、葉緯中、古明森、徐仁帥、 杜士欽 等人係以「乙○○不良幫派組合」造冊列管，惟列管後，為首之乙○○因案服刑至今尚未出獄，該局並未發現「乙○○不良幫派組合」有設立堂口或據點情事，該「乙○○不良幫派組合」列管成員於列管期間，均未發現有犯罪活動及其他違法行為，有該局九十三年四月五日未警刑字第０九三００００九０八三號函在卷可憑，是依前開移送機關覆函所稱，所謂「乙○○不良幫派組合」未曾設立堂口或據點，於乙○○入獄後已無證據證明仍繼續活動，乙○○雖然群聚多人犯罪，顯無「內部管理結構」，為首之乙○○更易時亦無替代約定，於乙○○無從領導時，該組織並未繼續存在，是難認具有集團性及常習性，並非組織犯罪防制條例規範之犯罪組織。
㈢綜上，被告雖與乙○○群聚犯罪，但尚難認已該當組織犯罪防制條例第三條第一
項後段之參與組織犯罪之罪，因公訴人認此部分與前揭恐嚇取財罪部分有牽連之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審未查，未對被告恐嚇取財及賭博犯行予以論罪科刑，而為被告全部無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴認被告犯罪事證明確，就被告涉嫌參與組織犯罪之部分，尚難認屬有據，然就被告所犯恐嚇取財及賭博部分，則屬有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、素行，前開恐嚇取財、賭博犯行，均屬為虎作倀，並非首惡之徒，然仍助長暴戾之氣，並危害社會善良風氣，其犯罪後矢口否認，並無悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十八條、第三百四十六條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一段前段，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十三年七月八日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官蔡秀雄
法官楊炳禎法官蘇素娥右正本證明與原本無異。
檢察官部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官何閣梅中華民國九十三年七月八日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百六十八條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第三百四十六條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。