裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2993號刑事判決
裁判日期：民國95年01月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第2993號上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐揆智 律師
陳怡如 律師輔佐人乙○○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1790號，中華民國93年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第20380號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十一年至八十七年間，曾有因麻藥案件經法院各判處五年八月、六月、一年三月確定之前案紀錄；嗣又因轉讓及施用第二級毒品案件，分別經本院八十八年度上訴字第四一○八號及臺灣板橋地方法院八十九年度易字第九六三號判處有期徒刑一年、四月確定，兩案接續執行，於八十九年八月十八日入監執行，迄九十年三月三十日執行完畢（前開轉讓第二級毒品案件，曾羈押一百七十三日，故予折抵刑期，而施用第二級毒品案件，則因易科罰金而於九十年三月三十日執行完畢，故構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，未經許可，不得非法持有，惟其仍於不詳時地，以不詳方法取得具有殺傷力仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）而持有之。嗣於九十一年十一月八日凌晨零時三十分許，甲○○攜帶上述改造手槍（含彈匣一個），駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載不知情之 江衍炯 行經桃園縣大溪鎮桃一一二甲線公路二公里處，為警攔檢當場查獲，並於前述自用小客車駕駛座之腳踏墊下，扣得上開具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個）及無殺傷力不具彈頭之空彈殼一顆。
二、案經桃園縣警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判，刑事訴訟法第二百九十四條第一項定有明文。查被告甲○○之公設辯護人固於原審審理時辯稱被告之精神狀態是否已達心神喪失之程度，而有停止審判必要等語（見原審卷第八六頁），惟經原審檢附卷證及被告之病歷資料函請行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園榮民醫院鑑定被告之精神狀況，據該院函覆：「個案（即被告）目前仍在該院規則門診追蹤治療，病況穩定」等語，此有該院九十三年七月十五日桃醫醫字第○九三○○○四○九八號函附精神鑑定書一份在卷可稽（見原審卷第一一二頁）；且被告於原審審理時，均可就原審訊問事項為適當之陳述，此有原審九十三年七月二十七日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第一二八至一三八頁），上訴後被告之選任辯護人又稱被告罹患精神分裂症，請求調閱被告病歷，送請國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定被告目前精神狀況及九十一年十一月八日案發時之精神狀態是否達到心神喪失或精神耗弱之程度，經該院函覆「黃員於鑑定當日及案發當時均無意識障礙，亦無精神病症狀，故黃員於案發當日與鑑定時，均未達心神喪失或精神耗弱之程度若答是被告顯未達心神喪失之程度」等語，此有該院九十四年五月二十六日校附醫精字第○九四一四七○○七二號函附精神鑑定報告書一份在卷可憑，是被告尚無停止審判之必要，合先敘明。
二、訊據被告固不否認於右揭時地為警在其所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車內查獲扣案之改造手槍（含彈匣）等情，惟矢口否認右揭持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，辯稱：扣案之改造手槍係江衍炯所有，伊不知江衍炯何時將該支改造手槍放在伊車上，否則伊看到警察臨檢時，不可能直接停下來云云。經查：
（一）扣案之改造手槍經鑑定（槍枝管制編號：0000000000號），其結果認係由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十一年十二月十七日刑鑑字第○九一○三一一一七○號槍彈鑑定書一份在卷可稽（詳偵卷第七二至七六頁
），是該改造手槍具有殺傷力一節，堪認屬實。又前開改造手槍（含彈匣一個）乃係於前揭時地為警經被告及同車之乘客江衍炯同意後，在被告所駕駛車牌號碼0000000號自用小客車駕駛座之腳踏墊下扣得等情，亦據證人即查獲員警 張昭宏 到庭證述屬實（見偵卷第一二六、一二七頁、原審卷第一三○、一三一頁），且有扣押筆錄一份在卷可資佐證（見偵卷第二八頁），故扣案之改造手槍（含彈匣一個）於查獲時係置於被告可隨手取得之駕駛座腳踏墊下之事實，亦屬真實。
（二）被告雖於原審審理時以前情置辯。然此節業據證人江衍炯結證否認在卷（見原審卷第一三二、一三三頁），且扣案改造手槍（含彈匣一個）係在駕駛座之腳踏墊下查獲，已如前述，故腳踏墊因此突起甚為明顯，亦據證人即查獲員警張昭宏結證明確（見原審卷第一三一頁），依一般人駕駛之習慣及常情而言，如於駕駛座之腳踏墊下有突起物，顯足以妨礙駕駛之行為，是駕駛人如何可能不知悉會妨礙駕駛之物品，係於何時放置在腳踏墊下，是被告辯稱伊不知江衍炯何時將扣案改造手槍放在車上云云，顯有可疑。
況被告前於警詢時乃辯稱：扣案改造手槍係一名綽號「牛奶」之女子因坐伊所駕駛之自用小客車時所遺留下來的云云（見偵卷第九頁）；嗣於偵查時先改稱：案發當天，伊開車遇到案外人 江順裕 及綽號「牛奶」之人，他們跟伊說了幾句話就走了，事後江衍炯說有看到江順裕將東西（即扣案改造手槍）放在伊車上，故前開改造手槍是江順裕及綽號「牛奶」之人所有云云（見偵卷第四四頁背面、四五頁），惟經承辦檢察官傳訊江順裕到庭說明：伊不認識被告，案發前也沒有見過被告等語（見偵卷第一二二頁背面），且證人江衍炯亦證述：案發當晚未見過江順裕上過被告所駕駛之車輛等語屬實（見偵卷第一二三頁、原審卷第一三三頁）；故被告於偵查時復又陳稱：是案外人江順裕向伊借車，江順裕還車後不久，伊就遭警方於駕駛座之腳踏墊下查獲扣案之改造手槍云云（見偵卷第一一五頁），可見被告先後於警詢、偵查及原審審理時，就扣案改造手槍之來源供詞反覆，先後不一，顯係畏罪卸責之詞，核不足採。惟前開改造手槍於查獲時係在被告持有中，則可確定。是扣案改造手槍（含彈匣一個）應為被告自不詳時間起開始持有之事實，已甚明顯。
（三）檢察官於偵查時發現被告有因精神疾病就診之紀錄，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園榮民醫院九十二年十二月二十八日桃醫醫字第○九二○○○五八五九號函附被告病歷資料一份在卷可按（見偵卷第一二九至一三八頁）。故原審乃檢具卷證及相關資料函請該院鑑定被告於案發時之精神狀況，據該院綜合被告之個人生活史及過去精神疾病史、身體及理學檢查、精神狀況檢查、心理測驗結果等項函覆：個案（被告）為足月順產生長發育正常，國小國中成績普通，個案在高中開始有社會功能衰退，及被迫害的意念（可能為精神分裂病的前驅症狀或輕微發病），因而輟學偶爾在家幫忙，平常無所事事，於是在朋友的慫恿下加上好奇心而染上安非他命，且因此引起潛在的精神分裂病嚴重發病，有兩次住院及兩次因毒品案勒戒的記錄，但本案發生時個案的精神狀並非在嚴重發病期，而是在緩解期，故個案在本案發生當時的精神狀態無心神喪失或精神耗弱等語，此有該院九十三年七月十五日桃醫醫字第○九三○○○四○九八號函附精神鑑定報告書一份在卷足稽（見原審卷第一○九至一一二頁），本院再送請國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定被告案發當時，亦無心神喪失或精神耗弱之情形，已如前述，是被告於案發時之精神狀況，應屬正常。
（四）綜上所述，被告所辯均不足採，被告持有改造手槍之犯行，洵堪認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所列之槍砲，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告所持有之前開改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所稱之其他可供發射子彈具有殺傷力之槍砲。核被告所為，係犯90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。檢察官起訴時雖認被告前開所為，係犯前條例第十條第四項之未經許可持有改造模型槍罪，惟該條項所稱之改造模型槍，前經內政部警政署刑事警察局以八十五年十二月二十七日（八五）刑鑑字第七八○一九號函說明：「模型槍係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練（因具後座力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質槍枝者而言，至於一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類槍枝模型及市售之各類玩具槍均非模型槍」（最高法院九十三年度台上字第一八四五號判決意旨參照、前函見原審卷第九二頁），而依卷附內政部警政署刑事警察局九十一年十二月十七日刑鑑字第○九一○三一一一七○號槍彈鑑定書所載，扣案之手槍（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具槍換裝土造金屬槍管改造而成（見偵卷第七三頁），是該手槍顯非原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練等用途之金屬材質槍枝改造而成。故扣案之改造手槍，並非屬前述槍砲彈藥刀械管制條例第十條所稱之「改造模型槍」，此節亦經內政部九十三年一月十五日內授警字第○九三○○七五○四五號函覆在卷（見原審卷第九九頁），從而公訴檢察官於原審審理時，業經變更起訴法條為同條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（見原審卷第一二八頁），附此敘明。
四、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自00年0月00日生效施行，原條例第8條與第10條、第11條合併修正移列為修正條文第8條，原條例第10、11條刪除；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8條第4項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，修正前之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項係規定：「未經許可持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以修正前之舊法對於被告較為有利，自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正前即90年11月14日之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定處斷。被告曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於累犯加重之要件，最高法院九十年度台非字第七號判決意旨可資參照。查被告前因轉讓及施用第二級毒品案件，分別經本院八十八年度上訴字第四一○八號及臺灣板橋地方法院八十九年度易字第九六三號判處有期徒刑一年、四月確定，兩案接續執行，於八十九年八月十八日入監執行，迄九十年三月三十日執行完畢等情（前開轉讓第二級毒品案件，曾羈押一百七十三日，故予折抵刑期，而施用第二級毒品案件，則因易科罰金而於九十年三月三十日執行完畢。），業經原審函查屬實，有臺灣彰化監獄九十二年十二月二十六日彰監總字第○九二○○○八八七二號函附前述判決書、執行指揮書及臺灣彰化地方法院檢察署通知書等件在卷可佐（見原審卷第三一至四六頁），並有本院被告全國前案紀錄表附卷足憑。故被告雖於不詳時地開始持有扣案之改造手槍，惟其繼續持有至查獲時（即九十一年十一月八日）之一部行為，已在前述九十年三月三十日有期徒刑執行完畢後之五年內，而本件之法定刑復為有期徒刑以上之罪，故應依刑法第四十七條之規定論以累犯，並加重其刑。
五、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第11條有關持有槍砲罪之規定業經刪除，而另訂於修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，業如前述，原審未及比較適用，尚有未洽。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告有事實欄所載之前科，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，足見其素行不良，值此槍彈氾濫之際，非法持有改造手槍，對於社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，且犯後否認犯行，亦難認有悔悟之意，惟念其尚無其他實害行為，及其犯罪手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），業經鑑定具有殺傷力，已詳如前述，自屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另扣案不具彈頭之空彈殼一顆，此有扣押物品清及前述槍彈鑑定書之照片二張在卷可稽（見偵卷第三九、七六頁），不具有殺傷力，自非違禁物，且非供被告預備為前揭犯行，或為前開犯行所用、所得之物，爰不予宣告沒收之，附此敘明。
六、又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項原規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，然前開規定業經九十年十一月十四日公布修正之新法刪除，而本件被告係於不詳時間開始持有扣案之改造手槍，雖有可能係於前開舊法施行期間持有，惟舊法有關上述強制工作之規定既已刪除，本件自無庸再予以宣告強制工作，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前即90年11月14日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款、罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國95年1月4日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官謝靜恒法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國95年1月4日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。