裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年再易字第18號民事判決
裁判日期：民國91年11月19日
裁判案由：塗銷土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度再易字第一八號
再審原告第一商業銀行股份有限公司歸仁分行法定代理人甲○○再審被告丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，再審原告對於中華民國九十一年六月十三日本院第二審確定判決（九十一年度上字第五三號‧含原審台灣台南地方法院九十年度訴字第一三一七號），提起再審之訴，本院（言詞辯論終結期日：九十一年十一月五日）判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：再審原告未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀所為之聲明及陳述如后：
一、聲明：求為判決：（一）鈞院九十一年度上字第五三號及台灣台南地方法院（下稱台南地院）九十年度訴字第一三一七號判決均廢棄；（二）再審被告等於民國（下同）八十九年十二月二十二日就坐落台南縣○○鄉○○○段三三九之一地號，地目田，面積三九五平方公尺土地所為之贈與行為，應予撤銷；再審被告丙○○應將右開土地於九十年一月四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷；（四）再審及確定前之第一、二審訴訟費用，均由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）按司法院大法官會議釋字第一七七號解釋：「確定判決消極的不適用法規，顯然影響於判決者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所規定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴」。又按最高法院五十七年台上字第一０九一號判例意旨：「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋為限‧‧‧」。由上揭解釋及判例意旨，確定判決若有消極不適用現存之最高法院判例，自屬【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款所規定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴。
（二）又依最高法院十八年上字第八四號判例：「債權人不願變賣抵押品而請求履行現款，債務人即不能以附有擔保物品為抗辯」；同院十九年上字第七四六號判例：「債權之附有擔保者，債權人固得就擔保物行使權利，然並非其義務，故債權人如要求現款清償，債務人即不得以應先就擔保物行使權利為抗辯」。則債權人可不拍賣抵押物，而請求債務人給付現款，亦可聲請強制執行債務人之其他財產。則債權人向債務人請求清償全部債務時，債權人可以不變賣抵押品而向債務人請求給付現款，債務人應給付現款予債權人，不得以債權附有抵押擔保物為抗辯，此為現行有效之最高法院判例之見解，法院於判決時應予適用，若未予適用，即為消極之不適用判例，屬【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」，得許當事人提起再審之訴。
（三）本件原第一審及第二審判決均以：再審被告（債務人）乙○○積欠再審原告之債務算至八十九年十二月二十二日（將系爭不動產贈與再審被告丙○○之日）為新台幣（下同）五百七十八萬六千三百六十元本金及自八十九年十一月六日起至清償日止，按年息百分之八‧九計算之利息，暨自八十九年十一月六日起，至九十年五月五日止，按上開利率百分之十計算，自九十年五月六日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，共為五百八十一萬二千七百四十五元，但已為再審原告設定抵押權本金最高限額為七百二十萬元之不動產，經囑託威信不動產顧問股份有限公司（下稱威信鑑定公司）鑑定價格，該抵押品於九十年十一月間之價格應尚有七百零六萬元，認抵押品之價值仍應在七百萬元以上，清償再審被告乙○○積欠再審原告之債務五百八十一萬二千七百四十五元，並無不足‧‧‧云云等理由，而認無害於再審原告之債權，認再審原告請求撤銷贈與行為為無理由。然按前揭最高法院判例意旨，債權人向債務人請求清償全部債務時，債權人可以不變賣抵押品而向債務人請求給付現款，債務人應給付現款予債權人，不得以債權附有抵押擔保物為抗辯，原一、二審判決均未適用上開現行有效之判例，而採用再審被告所主張抵押品足以清償債務之抗辯，則適用法規，顯有錯誤。
（四）原判決雖持最高法院七十六年度台上字第一三九五號判決所持見解，認債務人若尚有其他財產足以清償其對債權人之債務者，無許債權人行使撤銷權。然上開見解，僅屬「判決」，非「判例」，不足以拘束法院適用法律之職權，則原判決採用上開「判決」見解，捨「判例」見解，自屬有誤。又按清償債務之費用，除法律另有規定，或契約另有訂定外，由債務人負擔。又債務人除其提出之給付應先抵充清償所生之費用，再抵充利息、本金及違約金｛【民法】第三百二十三條、三百十七條｝，按上揭規定觀之，債務人之財產是否足以清償債務，除計算本金、利息及違約金外，尚應計算「清償之費用」，因此，出賣土地所應負擔土地增值稅以及強制執行之執行費用，均應計算在內。再者，設定抵押擔保物，並非代物清償，則從拍賣開始，至拍出而受分配價金為止，此期間所發生之利息及違約金，仍應由債務人負擔。查原判決在計算再審原告之債權額，僅計算至贈與時止，債權之本金、利息及違約金，漏未依計算依法律規定應由債務人負擔之清償費用及拍賣開始至拍出為止之遲延利息及違約金，亦有不適用法律之適用法規顯有錯誤。
（五）綜上所述，原第一審及二審判決，均有不適用判例及不適用法律之適用法規顯有錯誤之再審事由，爰依【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款規定，提起本件再審之訴。
三、證據：除援用確定判決前歷審所提證據外，補提司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院五十七年台上字第一０九一號、十八年上字第八四號、十九年上字第七四六號判例資料、台南地院九十年度訴字第一三一七號及本院九十一年度上字第五三號民事判決（均影本）各一件為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：（一）再審原告之訴駁回。（二）再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）本件原第一、二審確定判決，認事用法均無違誤，自無「消極不適用法規，顯然影響於判決之『適用法規顯有錯誤』」之瑕疵。
（二）按再審原告於前程序第一審起訴之訴訟標的，既係依【民法】第二百四十四條第一項「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」之規定而請求。揆之上述「有害及債權者」之正確解釋，依學者⑴ 鄭玉波 所著〈民法債編總論〉第三二三頁所示「將債務人行為（如本件之贈與行為）後之資力狀況，與一般債權之總額加以比較，如顯有支付不能之情形（德國特別法第二條以支付不能為要件，瑞聯邦法以債務超過為要件）時，即為有害於債權」「債務人之資力之算定，債務人之積極財產中應將債務人之信用力等評價算入」「資力算定時期，債務人所為減少財產之行為不止一次時，應將『各個行為當時』算定資力狀況」（從而本件之算定時點應係⒓贈與行為時）；⑵ 邱聰智 博士所著〈民法債編通則〉（新版）第三二八頁所示「債務人於行為時尚有資力，其後因情事變動，以致於無資力，債權人不得主張撤銷」等語，第三二七頁所示「有無減少責任財產，應就行為前後之債務人支付能力為判斷」；參酌最高法院七十七年度台上字第七八四號判決亦本此法理，而認【民法】第二百四十四條「有害及債權之事實必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人財產減少者，尚難認該行為係有害債權之行為」等語。從而再審原告所主張本件之行使撤銷權，是否符合上述【民法】第二百四十四條撤銷權行使要件，是為本件再審原告有無再審理由之關鍵。
（三）查本件原第一、二審確定判決，依上述學者及參照最高法院判決之法理，認定再審原告所提起之行使撤銷權主張，係依據債務人贈與行為完成後，亦即其經濟變動後之債務人之資力，且算定債務人之資力數據又係片面主張，因而認定再審原告之請求不符上述行使撤銷權要件。從而鈞院依右述法旨確定判決認定：查被上訴人（即再審被告－下同）乙○○於年３月間，以台南縣○○鄉○○○段五五九之十四地號、五五九之十五地號土地，及門牌號碼台南縣關廟鄉埤頭村埤頭五九之十二號三層建物設定抵押，向上訴人（即再審原告－下同）借款時，上訴人內部曾派員估上開土地及建物價值，估價結果共為七百零八萬六千九百四十八元，有本院命上訴人提出之設定抵押權書、不動產調查表、不動產說明書、土地價格鑑定表在卷可稽，足見上訴人對上開土地及建物於設定時之八十八年三月間，估價為七百零八萬六千九百四十八元。嗣被上訴人乙○○因積欠上訴人前開債務，經上訴人聲請原審法拍賣上開抵押物，該抵押之不動產經原審法院函請鑑定人即威信鑑定公司鑑定價格，該鑑定人於九十年十一月勘估後鑑定價格為：
㈠台南縣○○鄉○○○段五五九之十四地號（建地、面積０‧０二三五公頃、
所有權全部）土地評鑑總價為：二百九十九萬四千元；㈡台南縣○○鄉○○○段五五九之十五地號（建地、面積０‧０一六二公頃、
應有部分三分之一）土地評鑑總價為：六十八萬八千元；㈢四二六建號即門牌號碼台南關廟鄉埤頭村埤頭五九之十二號建物勘估現況總
值為：三百三十八萬三千元（不包含未保存登記增建之車棚）；總價為七百零六萬五千元，有該公司⒒⒉威鑑字第九０八三五號函附鑑定報告書附卷可稽，是上開抵押土地建物於九十年十一月間之價值仍應在七百萬元以上，清償再審被告積欠再審原告之債務五百八十一萬二千七百四十五元並無不足，而認再審原告行使【民法】第二百四十四條第一項撤銷權要件不符等語，用法並無違誤。
（四）至於再審原告起訴狀所引用最高法院十八年上字第八四號判例：「債權人不願變賣抵押品而請求履行現款，債務人即不能以附有擔保物品為抗辯」；同院十九年上字第七四六號判例：「債權之附有擔保者，債權人固得就擔保物行使權利，然並非其義務，故債權人如要求現款清償，債務人即不得以應先就擔保物行使權利為抗辯」為抗辯，而主張債權人可不拍賣抵押物，而請求債務人給付現款，亦可聲請強制執行債務人之其他財產。進而主張「債權人向債務人請求清償全部債務時，債權人可以不變賣抵押品，而向債務人請求給付現款，債務人應給付現款予債權人，不得以債權附有抵押擔保物為抗辯」，此為現行有效之最高法院判例見解，法院於判決時應予適用，若未予適用，即為消極之不適用判例，屬【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」，得許當事人提起再審之訴云云，然細稽上開判例內容均非否定行使【民法】第二百四十四條第一項撤銷權，仍須符合上述法定要件。何況，再審原告主張之債權係現款，亦非系爭贈與土地之特定物，依上述學者所見，自應以債務人之資力（包括抵押物）為衡量債務人是否陷於無資力之標準。
（五）換言之，債權人不實行抵押權拍賣抵押物，而欲以一般債權人之身分請求給付現款，固任意之自由選擇，然揆之再審原告於一、二審主張既依【民法】第二百四十四條第一項行使撤銷債務人之無償行為，仍不能不顧上開撤銷權行使之法定要件。蓋詐害行為乃撤銷權成立之中心要件，通說應以債務人陷於無資力為要件，否則債權人儘可就債務人其他財產取償，殊無承認撤銷權必要，蓋償債若綽然有餘，債權人即不得妄加干涉，俾遵重法律秩序，有最高法院六十七年台上字第一五六四號判例，與學者邱聰智上述論著第三二六頁，及鄭玉波上述論著第三二三頁所示可參酌。茲舉例某甲以台南市○○路某棟值一千萬元房地大樓向銀行抵押借款一百萬元，期間嫁女兒贈與五十萬元汽車一部，嗣即因經商失敗清償期屆至，仍身無分文現款可供償還，法律上該銀行固可以借貸法律關係請求法院判令償還借款，而另行查封某甲賓士車，而不實行拍賣抵押物，但欲適用民法第二百四十四條第一項撤銷上述某甲贈與其女兒之車，則仍須舉證證明：某甲贈與女兒之汽車時其支付能力不足，有妨害到該銀行上述抵押借款債權一百萬元之受償，否則儘管可請求償還借款，仍不得撤銷某甲贈與女兒之車，法理灼然明甚。
三、證據：除援用確定判決歷審所提之證據外，補提學者鄭玉波、邱聰智論著資料及最高法院六十七年台上字第一五六四號判例資料（均影本）各一紙、土地登記謄本一件為證。
丙、本院依職權調閱台南地院九十年度訴字第一三一七號〔含本院九十一年度上字第五三號〕塗銷所有權移轉登記民事全卷。
理由
一、本件再審原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無【民事訴訟法】第三百八十六條所列各款情形，爰依再審被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件再審原告主張：原確定判決以再審被告乙○○積欠再審原告之債務算至八十九年十二月二十二日（將系爭不動產贈與再審被告丙○○之日）為五百七十八萬六千三百六十元本金及自八十九年十一月六日起至清償日止，按年息百分之八‧九計算之利息，暨自八十九年十一月六日起，至九十年五月五日止，按上開利率百分之十計算，自九十年五月六日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，共為五百八十一萬二千七百四十五元，但經鑑定結果，已為再審原告設定抵押權本金最高限額為七百二十萬元之不動產，於九十年十一月間之價格應尚有七百零六萬元，清償再審被告乙○○積欠再審原告之債務五百八十一萬二千七百四十五元，並無不足等情，然依【民法】第三百十七條及第三百二十三條規定，清償債務之費用，除法律另有規定，或契約另有訂定外，由債務人負擔。又債務人除其提出之給付應先抵充清償所生之費用，再抵充利息、本金及違約金；則再審被告乙○○之財產是否足以清償債務，除計算本金、利息及違約金外，尚應計算「清償之費用」，因此，出賣土地所應負擔土地增值稅以及強制執行之執行費用，均應計算在內。再者，設定抵押擔保物，並非代物清償，則從拍賣開始，至拍出而受分配價金為止，此期間所發生之利息及違約金，仍應由債務人負擔。
查原判決在計算再審原告之債權額，僅計算至贈與時止，債權之本金、利息及違約金，漏未計算依法律規定應由債務人負擔之清償費用及拍賣開始至拍出為止之遲延利息及違約金；何況，依最高法院十八年上字第八四號及十九年上字第七四六號判例意旨，債權人可不拍賣抵押物，而請求債務人給付現款，亦可聲請強制執行債務人之其他財產。於債權人向債務人請求給付現款以清償全部債務時，債務人不得以債權附有抵押擔保物為抗辯；原確定判決援引並非判例之最高法院七十六年度台上字第一三九五號判決，認債務人若尚有其他財產足以清償其對債權人之債務者，無許債權人行使撤銷權。顯有消極之不適用〈法規〉及〈最高法院判例〉之適用法規顯有錯誤之情事；為此，依【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款，求為判決㈠廢棄本院九十一年度上字第五三號及台南地院九十年度訴字第一三一七號民事確定判決；㈡撤銷再審被告等於八十九年十二月二十二日就坐落台南縣○○鄉○○○段三三九之一地號，地目田，面積三九五平方公尺土地所為之贈與行為；及㈢再審被告丙○○應塗銷右開土地於九十年一月四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記等語。
三、再審被告則以：依學者及最高法院七十七年度台上字第七八四號判決意旨，認【民法】第二百四十四條所定有害及債權之事實必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人財產減少者，尚難認該行為係有害債權之行為。原確定判決，因認再審原告所提起之行使撤銷權主張，係依據債務人贈與行為完成後，亦即其經濟變動後之債務人之資力，且算定債務人之資力數據又係片面主張，因而認定再審原告之請求不符上述行使撤銷權要件，用法並無違誤。至於再審原告所引最高法院十八年上字第八四號及十九年上字第七四六號判例內容均非否定行使【民法】第二百四十四條第一項撤銷權定要件。何況，再審原告主張之債權係現款，亦非系爭贈與土地之特定物，自應以債務人之資力（包括抵押物）為衡量債務人是否陷於無資力之標準。足見本件原第一、二審確定判決，認事用法均無違誤，自無「消極不適用法規，顯然影響於判決之『適用法規顯有錯誤』」之瑕疵等語，資為抗辯。
四、本件再審原告主張本院九十一年度上字第五三號及台南地院九十年度訴字第一三一七號民事確定判決有【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情事，已為再審被告所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）按【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋、或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，最高法院著有六十年台再字第一七０號判例可稽；是以所謂「適用法規顯有錯誤」，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年台上字第八八０號判例參照）。又再審之目的係在救濟有瑕疵之確定裁判，故必此項瑕疵影響於原確定裁判之結果，亦即如無該瑕疵之存在，原確定裁判可能有不同之結果時，始得為再審之訴之理由；若原確定裁判縱有瑕疵，對於其裁判結果並無影響者，應不能以之作為再審理由；此觀司法院大法官會議釋字第一七七號解釋：
「確定判決消極的不適用法規，『顯然影響裁判者』，屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴」，並強調「對於裁判無影響者，不得據為再審理由」自明（最高法院八十九年度台聲字第四五二號裁定參照）。
（二）本件再審原告主張本院原確定判決（含第一審）有【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由，無非以本院原確定判決不適用㈠民法第三百十七條、第三百二十三條規定，因而計算再審原告之債權額，僅計算至再審被告乙○○贈與系爭土地予再審被告丙○○時止之債權本金、利息及違約金，漏未計算依法律規定應由債務人負擔之清償費用及拍賣開始至拍出為止之遲延利息及違約金；㈡最高法院十八年上字第八四號及十九年上字第七四六號判例為論據。惟查：再審原告於前訴訟程序，係依【民法】第二百四十四條第一項規定，請求撤銷再審被告間就系爭土地所為之贈與行為，及命再審被告丙○○塗銷就系爭土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記，然債權人依【民法】第二百四十四條第一項規定，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要始得為之。如債務人就其無償行為所處分之財產外，尚有其他財產足以清償其對債權人之債務者，自無容債權人依上開規定行使撤銷訴權之餘地，此為該條項規定之本旨。因此，債務人無償處分財產之行為，是否有害及債權人之債權而得容債權人行使撤銷訴權，自應以債務人無償處分行為時之財產狀況定之，倘債務人於無償處分行為時，仍有足以清償其債務之財產，要難以日後經濟變動，致債務人財產減少為由，因而溯及推認債務人所為之無償處分行為有害債權；本院原確定判決（含第一審），即本此旨認再審被告乙○○於贈與系爭土地予再審被告丙○○時之財產狀況，足以清償對再審原告之債務，核與最高法院五十九年台上字第三一三號判例所揭〔有擔保物（抵押權、質權）之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自毋庸行使撤銷訴權以資保全〕之意旨，自無不合；再審原告援引【民法】第三百十七條、第三百二十三條關於「實際清償時」如何抵充之規定，主張本院原確定判決有消極之不適用該規定之情事，自非可採。又最高法院十八年上字第八四號判例係謂：「債權人不願變賣抵押品而請求履行現款，債務人即不能以附有擔保物品為抗辯。」，而十九年上字第七四六號判例亦稱：「債權之附有擔保者，債權人固得就擔保物行使權利，然並非其義務，故債權人如要求現款清償，債務人即不得以應先就擔保物行使權利為抗辯。」，均在闡釋債權人就擔保物行使權利及請求債務人現款清償有選擇權，債務人不得任為抗辯，然究與【民法】第二百四十四條第一項規定債權人能否行使撤銷訴權無關，則再審原告援引上開最高法院判例，而主張本院原確定判決（含第一審）消極之不適用致有「適用法規顯有錯誤」之情事，亦無可取，自難認本院原確定判決（含第一審）有何適用法規顯有錯誤之再審事由。
五、綜上所述，本件再審原告主張之再審事由，並不符合【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款之規定，即難認為本院原確定判決（含第一審）有再審原告主張之再審理由；從而再審原告依上開規定，並援引司法院大法官會議釋字第一七七號解釋意旨，提起本件再審之訴，求為判決㈠廢棄本院九十一年度上字第五三號及台南地院九十年度訴字第一三一七號民事確定判決；㈡撤銷再審被告等於八十九年十二月二十二日就坐落台南縣○○鄉○○○段三三九之一地號，地目田，面積三九五平方公尺土地所為之贈與行為；及㈢再審被告丙○○應塗銷右開土地於九十年一月四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記。洵非正當，要難准許，應予駁回。
六、又【民事訴訟法】第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七四號令提高為一百五十萬元，並自九十一年二月八日實施。查本件訴訟標的價額經本院前審訴訟程序中核定為八六九、０００元，並未逾一百五十萬元，參照最高法院四十一年台上字第三０三號判例〔再審之訴形式上雖為訴之一種，實質上為前訴訟之再開或續行，其訴訟標的之價額仍應以前訴訟程序所核定者為準，不容任意變更，而在前訴訟就標的價額計算，因上訴所得受之利益不得提起第三審上訴者，在再審程序自亦不得上訴於第三審法院。〕之意旨，則兩造對本件判決自均不得提起第三審上訴；又本件再審之訴既無再審理由，則兩造有關本案實體爭執之攻擊、防禦方法及舉證，即無再予一一審論之必要；均附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官張世展~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年十一月十九日~B法院書記官洪雅美