臺灣高等法院臺中分院101年度侵上訴字第106號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第106號刑事判決

裁判日期：民國101年07月24日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第106號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告何承鴻上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第59號中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第3553號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何承鴻於民國100年4月間，經由電腦網際網路認識當時就讀國中1年級之A女（卷內代號為0000-000000號，00年0月生，姓名年籍詳卷附對照表，下稱A女），2人進而交往成為男女朋友。詎何承鴻明知A女真實年齡係14歲，為14歲以上，未滿16歲之女子，且縱使A女同意為性行為，亦不得與A女為之，卻仍基於對於14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，在未違反A女意願之情況下，分別於100年10月22日15時許、100年11月上旬某日（約10月22日隔2週後）之下午某時，在臺中○○○區○○路○○○巷○○號房間內，以其陰莖插入A女陰道內抽動之方式，對A女為性交行為2次。嗣因A女之父母察覺A女有異，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於被害人之姓名僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷）。
二、按性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。查，卷附仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院開立之受理疑似性侵害驗傷診斷書，為依性侵害犯罪防治法第10條第1項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文；又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號判決意旨叁照）。經查：本件下列所引被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），法院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官、被告在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議。而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自有證據能力。
四、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告及其選任辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告何承鴻於警詢、原審及本院審理程序中均坦承不諱（警卷第5頁至第10頁、偵卷第8頁背面至第
9頁、原審卷第10頁、第14頁、本院卷第20頁背面），核與證人即被害人A女於警、偵訊之證述（警卷第11頁至第16頁、偵卷第8頁至第9頁）大致相符，並與A女之父、母（卷內代號分別為0000-000000A號、0000-000000B號（警卷第17頁至第20頁、偵卷第8頁背面至第9頁）所述內容一致，此外復有真實姓名對照表、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院開立之受理疑似性侵害驗傷診斷書（存於偵查卷末之彌封袋內，內載A女之處女膜於4及6點鐘方向有舊裂傷，身體其餘各處無外傷）、現場位置圖（警卷第23頁）、現場照片12張（警卷第24頁至第29頁）在卷可稽，上開客觀證據核與被告自白於上揭時、地，明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，卻仍以其陰莖插入A女陰道對A女為性交行為2次之情節，亦屬相符，從而前揭部分之事實，即堪採信。又被害人A女為00年0月生，有其真實姓名對照表1紙附卷可憑（存於偵查卷末之彌封袋內），於100年10月22日及同年11月上旬之案發當時，客觀上確係14歲以上未滿16歲之女子。本件被告明知A女係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於100年10月22日及同年11月上旬某日，在未違反A女意願之情況下，均以其陰莖插入A女陰道內抽動之方式，對A女為性交行為2次之犯行，應可認定。再者，刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪，其被害客體為14歲以上未滿16歲之女子，立法意旨係以該女子智識與身體發育均尚未完全，尚無表示同意與他人為性交行為之能力，縱得該女子之同意，亦不得對之為性交之行為，以保護少女身智之正常發育，故本件被告縱係得A女同意而與之為性交行為，仍無礙於上開犯罪之成立。是被告對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為犯罪之事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、法律之適用及維持原審判決之理由：
㈠、查被害人A女係00年0月出生，案發時確為14歲以上未滿16歲之女子，且A女未滿16歲為被告所知悉，前已敘明。是核被告所為，其2次對於14歲以上未滿16歲之A女為性交之行為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又行為人若以性交之犯意，與未滿16歲之人性交，先為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收，最高法院著有95年度臺上字第1240號判決可資參照。從而，本件被告對A女為性行為前，容有對A女為猥褻之行為（警卷第7頁、第8頁、第14頁），然此部分之猥褻行為應係性交行為之階段行為，自應為性交行為所吸收。
㈡、再查本件被告為成年人，被害人A女係00年0月出生，於本件被害當時為14歲以上未滿16歲之女子，亦為12歲以上未滿18歲之少年，有真實姓名對照表在卷可憑。按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文（按被告行為後，兒童及少年福利法業於100年11月11日立法院第7屆第8會期第9次會議通過，總統府100年11月30日總統華總一義字第10000267831號令公布，100年12月2日施行，將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，其中原兒童及少年福利法第70條第1項修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，僅將兒童及少年福利法原條文第1項後段「不在此限」4字修改為「從其規定」，僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更），而刑法第227條第3項之罪，係特別規定以被害人年齡為14歲以上未滿16歲者為其處罰之要件，故本件被告所犯之刑法第227條第3項之罪，已係就被害人之年齡（14歲以上未滿16歲）設置特別處罰規定，依前揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不得再予加重其刑（最高法院94年度臺上字第7425號裁判意旨參照），附此敘明。
㈢、次按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。是自其行為延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（最高法院99年度臺上字第7848號判決意旨參照）。查被告於100年10月22日、100年11月上旬某日，先後2次與A女為性交行為，已詳如前述。被告各次行為相隔相當之時間，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，並無包括評價為一行為始較合理之餘地，容非接續犯甚明，起訴書認為應成立接續犯，容有誤解。被告所犯上開2次犯行間，犯意各別，時空互異，應予分論併罰。
㈣、原審認被告罪證明確，適用刑法第227條第3項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第1款、第2款規定，並審酌被告學歷為高中畢業、家庭經濟狀況為小康（見被告警詢筆錄受詢問人欄記載，警卷第5頁），本件被告為犯行時，與被害人A女為男女朋友，其與被害人為性行為未違反被害人之意願，其犯罪手法尚稱平和，先後二次對未滿16歲之女子為性交行為，對A女之身心健康及人格發展有不良之影響，惟兼衡被告與告訴人A女係結識後交往，進而有本件性交行為，犯罪之手段非屬兇惡及犯後能坦認犯行，尚見悔意之犯罪後態度等一切情狀，各量處如原審主文所示之刑後，定其應執行之刑。並以被告前無任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而被告因一時失慮致犯本案，原審審酌上情及被告目前生活狀況，暨A女、A女之父於原審審理時所表示之意見（見原審卷第14頁），認被告歷經此偵、審程序及科刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，以啟自新。又為督促其遵守法令，對社會有所貢獻，並宣告其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務；且被告所犯上開罪名，屬於刑法第91條之1第1項所列之罪，依刑法第93條第1項第1、2款規定，應於緩刑期間付保護管束。期能使被告確切明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念，並期A女得以明瞭父母親用心至苦，彌補親子關係，彼此體諒包容，重回生活常軌，專心完成學業。其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。
㈤、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。查，原判決就被告所為量刑，已詳細敘述其如前所述之量刑理由，原審在法定刑範圍內科處刑罰、定應執行刑及宣告附條件之緩刑，其所為量刑職權之行使，核無不合，難謂有何量刑權衡未當及違反比例原則情形。檢察官上訴意旨，以「刑法第227條第3項規定，對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處『7年』以下有期徒刑，參照本罪之法定刑度，相較於原審對被告所處之刑度，實不成比例，亦輕於一般類似案件之判決成例。綜上，原審對被告之量刑，係屬過輕，有違罪刑相當性原則，容有未洽」等理由，認原審量刑過低，指摘原判決不當。然查，被告與被害人A女為男女朋友，其與被害人為性行為未違反被害人之意願各情，業經原審於量刑理由說明如前，而且，被告兩次與A女合意發生性交，均出自被害人A女主動要求發生乙節，經被害人A女證述在卷（見警卷第13至
15頁），核與被告所述相符，甚至，A女於檢察官偵訊時陳稱：「（妳跟何承鴻在一起開庭會不會有壓力？）不會，但我很緊張，我想牽他（何承鴻）的手」等語（見偵查卷第8頁），而A女之父在原審復表示：「（對本件有無意見？）被告已有悔意，請給被告1個機會」等語（見原審卷第14頁及其背面）。本院因認原審就被告涉犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪共2罪，各判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月，併予宣告附條件之緩刑，衡諸本件案發經過，事後被告坦承犯行之態度，及被害人A女及其父親之意見，原審量處被告前揭刑期、定應執行刑及諭知附條件緩刑，均屬允當，檢察官上訴仍執前詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國101年7月24日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國101年7月24日【附錄論罪科刑法條】中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。