裁判字號：最高法院96年台上字第502號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五○二號上訴人台灣高等法院 花蓮 分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十一月十六日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第九一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第二六六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：被告甲○○為太魯閣族山地原住民，於民國九十三年九月十三日上午八時許，見 陳英琪 駕車搭載乙○○至花蓮縣萬榮鄉西林村一九九號其住宅前，欲尋找前與被告合開卡拉ＯＫ店之 梅麗沙 ，雙方曾碰面短暫交談而有印象。同日下午五時許，被告於酒後與他人發生糾紛，欲向其大嫂 傅惠美 借用其兄 溫正吉 所有供生活工具之用之自製土造霰彈獵槍（未果），惟已知悉溫正吉將霰彈獵槍放置於舊宅之浴室內。嗣被告續至西林村一九六號清水溪小吃店唱歌喝酒，直到同晚十時五十五分許，已達酒醉酩酊之精神耗弱狀態，始騎乘其所有之重型機車返家。返抵家門後，即見於同晚十一時三十分許搭乘陳英琪駕駛之車輛到該處之乙○○下車後走往一九八號方向，由於夜深人靜，引起狗吠，吵到鄰居。被告因酒後已達精神耗弱之程度，忽見乙○○深夜在其住宅前出現，行跡可疑，且憶及曾於白天與之交談及其於同日下午另與他人爭吵，致心生不滿，乃基於殺人之犯意，立即至舊宅取出前揭土造霰彈獵槍及鉛彈，朝乙○○身體重要部位射擊，致其受有右大腿上方外側長約二‧五公分、寬約一‧二公分；右手前臂前方外側長約一‧三公分、寬約一公分之傷害，幸經同行之陳英琪立即緊急送醫，始免於難。而被告於將槍枝放回原處後，即騎乘機車逃離現場，至翌日上午八時許始返家等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告殺人未遂（依未遂犯、精神耗弱遞減其刑後量處有期徒刑三年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、精神是否耗弱，乃屬醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定（本院四十七年台上字第一二五三號判例參照），本院第一次發回意旨業已指摘及此。原判決雖以：「被告既係整日均處於酩酊之狀態，雖未經鑑定（縱現送至鑑定機構鑑定，既已事隔二年，無從判斷其行為當時之精神狀態），然依被告飲用酒類之數量及時間，足以推認被告行為之際應已處於精神耗弱之狀態」云云（見原判決第三頁末四行），據為減輕其刑之依據。惟依卷內資料及原判決認定之事實，被告於九十三年九月十三日晚上犯罪之前，係騎乘其所有之重型機車為交通工具來去自如；且於同日晚上十一時三十分犯罪之後，除將槍枝放回原處外，並騎乘該機車逃逸，至翌日上午八時許始再騎乘機車返家。被告於原審復明確供述：「當時的精神狀況雖然遲鈍，但沒有到達精神耗弱的地步」（見原審更㈠卷第四十頁）。如果無訛，依其情形能否謂為「整日均處於酩酊之狀態」？已有研求餘地。又關於精神狀態之鑑定，通常均於犯罪行為後行之，勢無從於犯罪之前即預為鑑定，原審並未徵詢鑑定機關之意見，即逕認嗣後已無從判斷其行為當時之精神狀態，而不予鑑定，亦嫌率斷。況被告平時之酒量如何？當日飲用何種酒？飲下多少量？自何時飲至何時？卷內並無具體資料，實情如何尚不明瞭。乃原審並未於審判期日依法調查前揭證據，即泛言「依被告飲用酒類之數量及時間，足以推認被告行為之際應已處於精神耗弱之狀態」云云，亦非有據。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項固規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」然僅限於「供作生活工具之用者」，始不適用該條例有關刑罰之規定，本院第二次發回意旨亦已指摘及此。原判決雖以：「被告亦為山地原住民，其與溫正吉係兄弟，且事實上亦有持用該槍打獵之情形，其與溫正吉雖非共同持有系爭槍枝，然參以生活習性及立法理由係以保障原住民日常生活工具之用，被告向傅惠美借槍枝之目的雖非在用於日常生活之用，然顯然其持有系爭槍枝之目的與其生活習性相關，其持有或其後持以之為違法行為，並非即將原本非違禁物之獵槍改認係屬違禁物，即本件被告日常生活亦可能使用扣案槍枝，不因本件被告係將槍枝持以他用而受影響。故被告上開所為自不另構成未經許可持有獵槍罪」云云（見原判決第十六頁第一行至第十行）。然查：⑴持有槍枝者是否成立犯罪，應就該持有者是否合法持有為判斷之依據，與其前手是否合法持有，並無必然之關聯。例如軍警人員合法持有之槍枝，遭他人非法使用時，該非法使用者即屬非法持有，應成立犯罪；又如歹徒非法持有之槍枝，經警查獲後，警察因執行職務持有該槍枝即屬合法持有，不成立犯罪。原判決以本件涉案之獵槍，原係被告之兄溫正吉合法持有之槍枝，非屬違禁物，認為縱使被告「持以之為違法行為，並非將原本非違禁物之獵槍改認係屬違禁物」，故不成立未經許可持有獵槍罪云云。所持見解，自有違誤。⑵依據卷內資料，被告於九十三年九月十三日下午五時許，欲向其大嫂傅惠美借用其兄溫正吉所有之獵槍之前，並不知該獵槍放於何處，亦不曾借用過該獵槍，已迭據被告、傅惠美、溫正吉一致供明在卷（見警卷第九頁、第三十七頁；偵字第二六六二號卷第五十二頁、第七十五頁、第七十六頁；第一審卷第八十八頁、第九十二頁、第一三五頁、第一三七頁；原審更㈠卷第二十八頁）。原判決認為，被告「事實上亦有持用該槍打獵之情形」云云，亦顯然與卷內資料不符。⑶傅惠美已經明確證述：被告於九十三年九月十三日下午五時許前來借槍時，因說要持槍打人，所以沒借他（見警卷第四十二頁；偵字第二六六二號卷第一○八頁、第一○九頁）。原判決亦認定，被告於當日下午向傅惠美借槍時，雖未獲得同意，惟已知悉該槍放於何處，同日晚上係擅自取槍，用以射擊乙○○。但其理由卻謂：「被告向傅惠美借槍枝之目的雖非在用於日常生活之用，然顯然其持有系爭槍枝之目的與其生活習性相關，其持有或其後持以之為違法行為，……不因被告係將槍枝持以他用而受影響。故被告上開所為自不構成未經許可持有獵槍罪」云云。關於被告是否未經許可持有獵槍所為之論述，亦顯有理由矛盾之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二十九日
Ａ