裁判字號：臺灣花蓮地方法院94年訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國94年05月12日
裁判案由：殺人未遂
臺灣花蓮地方法院刑事判決九十四年度訴字第二七號
公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告庚○○指定辯護人本院公設辯護人甲○右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二六六二號），本院判決如左：
主文庚○○殺人未遂，處有期徒刑伍年拾月。扣案之土造霰彈獵槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），沒收。
事實
一、庚○○為山地原住民，曾於民國九十三年六月十八日因傷害案件，經本院判處拘役二十五日，緩刑三年確定，現仍在緩刑期內，竟不知匡正其行。緣 陳英琪 於九十三年九月十三日上午八時許、同日下午四時許，駕車搭載辛○○至花蓮縣萬榮鄉西林村一九八號前，向 林輝煌 、 梅麗沙 收取貨款未遇，乃詢問庚○○其二人之下落，因庚○○原與梅麗沙為男女朋友關係，嗣後梅麗沙移情於林輝煌，三人間有感情糾紛，庚○○想到上開舊恨，且對辛○○、陳英琪多次叨擾心生不滿，適巧陳英琪於同日晚間十一時至十一時三十分之間某時，又駕車搭載辛○○至該處附近找友人 吳淑燕 ，庚○○見辛○○一人下車後，竟基於殺人之犯意，自舊宅浴室內取出其兄己○○所有之土造霰彈獵槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），在其舊宅內裝填己○○所有之鉛彈後，持槍朝辛○○身體開槍射擊一槍，造成辛○○受有右前臂及右大腿槍傷之傷害，辛○○受傷後經陳英琪駕車送其就醫取下鉛彈一顆，始倖免於難。庚○○見辛○○離去後，隨即將該槍放回原處，並騎乘其所有之車號000－000號機車逃離現場。嗣於翌日上午六時許，己○○得知槍擊案發生後，因慮及其持有之獵槍未合法登記恐涉有刑責，始將之藏放在住處後方之檳榔園內，復經警員在檳榔園內查扣獵槍一枝，在浴室內查扣鉛彈、鋼珠各一瓶。嗣於同年十二月八日為警持拘票拘提庚○○到案後始循線查獲。
二、案經被害人辛○○訴由花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告庚○○矢口否認上開犯行，其於警詢、偵查中及本院初訊時辯稱：案發時在家中睡覺，有聽到碰一聲。之前並未向大嫂丁○○借用獵槍，亦未對丁○○說「槍是我開的，不可以冤枉己○○，我要去刑事組自首」等語。嗣於本院審理中改稱：我看到馬路邊有一台廂型車，之後聽到碰一聲，以為是車禍或是瓦斯爆炸，聽到碰一聲，廂型車就離開了，且看到有一個人手持獵槍就跑掉了，後來又看到一輛轎車，持獵槍的人就進到轎車內，轎車就跑了，而轎車的前面又有一台摩托車，之前有跟警察說這些過程。我距離持槍者大約一百五十公尺，沒看到其長相云云。
二、被告對證據能力有無之爭執，調查如下：
（一）證人壬○○之警詢筆錄部分：被告、辯護人不同意證人壬○○警詢筆錄作為證據。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依前揭規定，該警詢中之證詞原則上無證據能力，僅例外規定證人於警詢中所言與審判中不符時，且該陳述具有可信性及必要性者，始賦予其證據能力，然因證人壬○○於警詢所言均與本院中所證內容大致相符，故依審判外之言詞陳述不得作為證據之原則性規定，證人壬○○之警詢筆錄應無證據能力。
（二）證人丁○○部分之警詢、偵查筆錄部分：被告、辯護人對於丁○○於警詢、偵查中所證述內容不同意作為證據。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本條之立法目的，乃在於依現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。而被告及辯護人雖主張證人丁○○於偵查中之證述無證據能力，然並未具體指出有何種不可信之情形，堪認被告及辯護人均未提出任何調查方法供本院查明證人丁○○於偵查中之證述有何違法取供而顯有不可信的情形存在，是證人丁○○於偵查中所為之證述，依法應有證據能力。又證人丁○○於警詢中所言與審判中所言雖有部分不相符，然因本件已有證人丁○○之偵查、本院中之證詞可為證據，則該警詢筆錄作為證據之必要性即不存在，是該警詢筆錄應無證據能力。
三、認定被告犯罪之證據調查如下：
（一）被告不爭執事項部分，核先認定如下：⑴辛○○與陳英琪於案發當日至花蓮縣萬榮鄉西林村一九八號附近，為找尋林輝
煌、梅麗沙索討貨款無著，曾與被告交談；又辛○○於當日晚間復至該處時，嗣後遭人開槍受傷之事實，業據證人辛○○於偵查中具結證稱：我陪朋友陳英琪到西林找老闆娘收錢，但沒有找到，第一次有碰到被告，問他林輝煌在不在，當時被告口氣冷淡，之後晚上十一點又到該處，陳英琪開過頭，就由我下車，走了一段路之後，聽到狗在叫，我怕吵到村莊的人，想回頭跟陳英琪講，結果看到火花並聽到碰一聲，就發現手腳受傷，沒有看到開槍的人，只看到火光，從己○○家牆角發出來等語（見偵查卷第七三頁反面）。及證人陳英琪於偵查中證稱：我只看到火花從卡拉ＯＫ店外面冒出來等語。又證人辛○○受有右前臂及右大腿槍傷之傷害，有診斷證明書、病歷影本一份在卷可按。
⑵另被告於案發當晚帶一位女孩到西林一九六號清水卡拉ＯＫ消費，被告係騎乘其銀色機車到該店，嗣於二十二時五十五分離開，業據證人即該店負責人 賴雪華 於警詢證述明確。
⑶又被告住處正前方之鐵皮屋為伊與梅麗沙以前合開的卡拉ＯＫ店，該鐵皮屋之
右側為被告與己○○之老家舊宅，己○○之霰彈獵槍一枝原本放置於舊宅內之浴室，舊宅之右側為己○○之新宅，己○○新宅右側為西林村一九八號，屬癸○○之住處，此業據檢察官到場履勘屬實，製有履勘筆錄一份及現場照片數張附卷可參，此部分亦為被告所是認。
⑷扣案之霰彈獵槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）係由具擊發機
構之木質槍身加裝土造金屬槍管而成之土造長槍，以打擊底火引爆槍管內火藥為發射動力，機械性能良好，可供發射彈丸使用，認具殺傷力，此有槍彈鑑定書一份在卷可稽。
（二）本件爭執事項之一為被告有無對辛○○開槍，茲調查如下：⑴證人癸○○於警詢中證稱：案發時有聽到碰一聲的槍聲，我往窗外看，有看到
一台銀色機車停在己○○家，有人往被告家中方向跑去，約二、三分鐘後，就看見機車騎走了，我可以辨認機車是被告的等語（見警卷第四六頁）。其於偵查中證稱：聽到碰一聲，往窗外看看到一部銀色機車大大輪胎，村內只有被告有這機車，且機車停在我家門口的馬路邊，並看到一個人影往己○○家方向跑去，之後機車就不見了等詞（見偵查卷第八九頁）。其於審理中證稱：隔天早上八、九點的時候，我問被告去何處工作，為什麼身上很髒，他說我去工作，庚○○就叫我不要亂講話，我就跑掉了。（有無問被告前一天看到的狀況？）沒有，我就問他去哪裡，他就叫我不要亂講話。（被告有無叫你說什麼都沒有看到？）有，被告跟我說不要亂講話，你有沒有看到什麼，我回答他你說什麼，就走掉了。（被告有要你說沒有看到什麼，被告是如何說的？請將被告當天的話照講一次。）我說：「正勝你這麼髒，下班了，今天沒有做。」被告說：「你沒有看到什麼，不要亂講話。」等詞，證人癸○○前開歷次之證述均大致相符，應堪採信。且被告於本院中亦自承：伊所有之機車停放在己○○與癸○○住處間，機車沒有借予他人騎用（見本院卷第十二、一六二頁），並有卷內之機車照片、車籍資料顯示被告之機車確實為銀色屬實，另證人 卓春英 、己○○於警詢中，證人賴雪華於警詢、偵查中亦均證稱：附近只有被告有銀色重機車，被告的機車就是照片上所示等語。故堪認證人癸○○證稱之銀色機車應為
被告所有，既然被告並未將機車借予他人，顯見證人癸○○當時見銀色機車駛離該處，應為被告所騎乘，則被告為何於槍擊案發生後騎乘機車離去，顯啟人疑竇。又依照證人癸○○之證述可知， 伊有 見到一人影往被告或己○○家之方向方向跑去，該方位亦與被告住處之地緣相符，故堪認被告射擊辛○○後，將槍枝放回舊宅浴室後，即駕駛機車逃離現場。況且被告於案發隔天上午遇見癸○○，於雙方尚未談及槍擊案時，即要癸○○不要亂說話等語，此業據證人癸○○於本院中已多次指明兩人於案發隔天之對話，係被告突然對癸○○說「你沒有看到什麼、不要亂說話」等語，雖後來被告對此辯稱：當天我也沒有對癸○○說什麼，我有問癸○○是否知道這件事，癸○○說她有聽到，我說我也有聽到，我跟癸○○說這件事情出事了，因為警察說是用獵槍打的，不是己○○就是我或 吳耀祥 （癸○○之夫）涉案，我是跟她說，有什麼事情，大家都不要講，都說不知道就好云云，而證人癸○○聽聞後改稱：當時警察很多人來我家裡，我問我先生警察為何來我家，後來我看到被告就問他衣服怎麼那麼髒，你是不是沒有上班，後來聊到聽到碰一聲的事，他問我有沒有看到什麼車子，我就說我只看到機車，後來他就對我說：「你沒有看到什麼，不要亂講話」，我們是一大群人在聊，不是跟被告聊等語，核與先前陳述稍有不同，然證人於警詢、偵查及本院中最初之訊問均證述被告突然要癸○○「不要亂說話」等語，故證人後來之證述，應係附和被告之詞，較不可採信。況且被告於警詢、本院中先辯稱：當天早上沒有遇到癸○○（見警卷第十頁、本院卷第十三頁），於證人癸○○到庭證述案發隔天上午與被告交談之經過後，才改稱警察是問伊一早有無碰到她，伊早上宿醉，當然說沒有云云，或辯稱要大家都不要講，都說不知道云云，其辯詞之更改，應係被告見伊於案發後與癸○○交談之事實無法抵賴，始另為之不實辯詞。是以，被告因知悉槍擊案發生後，經癸○○目擊被告原停放該處機車已離去，恐被癸○○察覺有異，被告為掩人耳目，乃於隔天上午遇到癸○○時要其封口不提上情，以免對其不利。又假若如被告於最初辯稱：伊都在家中睡覺，隔天八、九點才知槍擊案為真，為何會一遇到癸○○時即馬上告以不要亂說話等詞？又若被告於本院中改稱見到有人駕駛箱型車到案發現場，有人手持獵槍云云（見本院卷第三三頁），依理其應會與癸○○談論有無見到上開情形，然被告並未提及，證人癸○○亦未如此證述，顯見被告之辯詞屬事後編纂之詞。
⑵證人丁○○於本院中證稱：九十三年九月十三日大約下午五點多，被告有去我
家找我先生己○○借槍，我當時說槍在老家，叫他自己找己○○。隔一天己○○被警察帶去鳳林分局，我是聽庚○○講說他要幫哥哥頂罪，是他開槍。（你在警察局說隔天警察到你家把己○○帶走，你問庚○○要怎麼辦，庚○○便告訴你說槍是他開的，不能冤枉己○○，他要去自首，是否實在？）實在。（據庚○○於本院辯稱：他當時只要針對持槍的部分要擔下來，沒有向你承認槍是他開的，是否如此？）他這樣講？我不知道。（你在警察局說：「我知道是庚○○開槍，但我沒有看見。」為何要這樣回答？）因為是被告自己說的等語（見本院卷第一三七至一四０頁）。其於偵查中具結證稱：發生槍擊案時我正在睡覺，隔天早上警方找己○○作筆錄，我才知道，當時我跟被告說己○○被抓走了，怎麼辦？被告就說這是我做的，但他實際怎麼講，我忘了。（被告有沒有說槍是我開的，不可以冤枉己○○，我要到刑事組去自首等語？）好像有這樣講，但我現在有點忘了。我在警局記得比較清楚等語（見偵查卷第一０八至一０九頁），兩次證述內容均一致，應堪採信。且證人壬○○亦在院證稱：於案發當日下午有聽到被告向丁○○借槍，與證人丁○○所述一致，被告辯稱並未向丁○○借槍云云不可採信。又被告於證人丁○○證述後，辯稱：僅向丁○○提及「槍不是我們開的，槍有什麼問題，我來擔」等語時，證人丁○○聽聞後則改稱：被告有沒有承認槍是他開的，我忘記了（為何你的證詞前後都不同？）我忘記了。（你在警察局作筆錄時，是不是印象比較深刻？）是。（你在警察局為什麼會認為槍是庚○○開的？）我在警詢筆錄不是有講等語（見本院卷第一四一頁），因證人丁○○於本院中已多次先證稱被告有表明槍是 伊開 的，要去自首等詞，然其事後改變證詞，對被告不利之部分均以「忘記了」、「在警詢中講過了」等語含糊陳述，回答時亦吞吞吐吐，顯然有事後迴護被告的現象，故應該以其於偵查中及本院最初之證述為真。況警員於案發後隔天上午知悉槍擊案發生後，即進行調查，證人丁○○亦證稱：早上聽鄰居說才知道發生槍擊案，當時警察也來了，警察有問己○○有無開槍等語，是以堪認丁○○係因己○○被誤認為開槍之嫌疑人而心急如焚，因丁○○當時即知警員已在偵辦本件殺人未遂案件，被告始向丁○○吐露本案為其所為，要丁○○不要擔心，故被告亦不可能僅對丁○○表示就持槍部分擔下責任而已，其應有向丁○○表達要就殺人未遂案件向警方投案之意。
⑶本件槍枝一枝及鉛彈、鋼珠各一瓶之扣案經過，業據證人即花蓮縣警察局鳳林
分局（下稱鳳林分局）西林派出所警員戊○○到庭證稱：本件槍彈由我所扣案，鉛彈及鋼珠各一瓶是在被告老家的浴室查扣，由己○○帶我去扣得，槍枝在檳榔園內由己○○帶我扣得，（為何己○○上次開庭時表示，扣案的鉛彈及鋼珠不是他的？）鉛彈在庚○○老家浴室散落一地，還有部分鉛彈是盛裝在瓶子裡，鋼珠一瓶則放置在地上，我們所扣案的鉛彈、鋼珠所裝盛的瓶子就是原本放置在浴室的，不是我們另外找瓶子裝的。所以扣案的鉛彈、鋼珠確實是己○○的，當時有製作勘查採證同意書一份，由己○○簽名等語（見本院卷第一四
六、一四七頁）。另證人即鳳林分局刑事組偵查員乙○○於本院中具結證稱：扣案之槍枝及鉛彈、鋼珠是己○○主動提供給派出所員警，這是派出所所長戊○○或 張顯明 說的，那是他們先將這些東西查扣到派出所，之後才送到刑事組，我們當時扣押之有製作勘查證明書，在警察局的原卷應該有，可能漏附給地檢署了等詞（見本院卷第九六、九七頁）。上開二位證人證述內容大致相符，應可採信。此外，並有證人戊○○庭呈之勘查採證同意書影本在卷可參，觀諸該同意書上有己○○之簽名，該簽名與己○○之簽名相符，且證人戊○○與被告間夙無怨隙，扣案過程應無任何造假或有何栽贓被告之動機，況告訴人身上取出者為鉛彈，若警員為圖栽贓，何需另查扣與本案無關之鋼珠一瓶？然本件卻同時扣得鉛彈及鋼珠一瓶，益徵本件確係自被告及己○○老家浴室扣得鉛彈及鋼珠，故證人己○○於本院中證稱扣案之鉛彈、鋼珠一瓶非伊所有云云，尚非可採。又本件槍枝一枝送鑑定時，雖亦就告訴人辛○○身上所取出之鉛彈一顆送鑑定，然並未發現可資比對紋痕，故無法研判是否為同案送驗土造獵槍所發射，此有內政部警政署刑事警察局函附卷可查（見本院卷第七六頁），惟查扣案之鉛彈，自外觀核與告訴人身上取出之鉛彈材質、樣式大略相符；雖告訴人身上取出之鉛彈一顆比其餘扣案之鉛彈較小，然此應係鉛彈本身容易因外力作用而擠壓變形所致，此據內政部警政署刑事警察局承辦人 陳顯明 回覆明確，有本院公務電話紀錄一紙可按，且證人戊○○復證稱，扣案當時見鉛彈一瓶散落一地，足徵己○○之槍枝、鉛彈確實有被動過之跡象，被告應係持己○○之霰彈獵槍、鉛彈射擊辛○○無訛。證人己○○雖於警詢中證稱：伊案發後有點數過彈藥發現沒有短少，沒有人動用過之跡象云云，然因扣案之獵槍屬霰彈槍，所使用鉛彈之彈丸數量非微，實難想像己○○得以確實管控剩餘之鉛彈數量，其上開證詞應係迴護被告之語，不足採信。
⑷被告於警詢、偵查及本院第一次訊問時先辯稱：案發時在家中睡覺，有聽到碰
一聲，對此事均不知情，隔天上午未遇到癸○○，案發當日未向丁○○借獵槍。嗣於本院準備程序中改稱：當天晚上先在卡拉ＯＫ店喝酒，之後騎機車回家，躺在沙發椅約一小時，之後看到馬路邊有一台廂型車，就聽到碰一聲，廂型車就離開了，且看到有一個人手持獵槍跑掉，後來又看到一輛轎車，持獵槍的人就進到轎車內，轎車就跑了，而轎車的前面又有一台摩托車，之前有跟警察說這些過程云云。針對被告確實有於案發當日下午，向丁○○借獵槍，及案發隔日遇到癸○○之事實，已說明如前，不再贅述，而就被告於警詢中有無提及目睹他人持槍之部分，業據證人乙○○到庭證稱：被告於警詢中從未提及聽到槍聲或見到有人持槍之事，僅辯稱當時在睡覺，毫不知情，故被告於本院準備程序中因見其不利之證據一一浮現，難以狡辯，始又改變辯詞。且被告係於案發當日晚上十時五十五分從清水小吃店離去，業據證人賴雪華於警詢中證述在卷，然槍擊案係十一時至十一時三十分間某時所發生，則被告返家時間應為十一時，故其辯稱返家後躺在沙發上睡覺約一小時後，始聽到碰一聲，即與案發之時間不符。且若被告確實見他人開槍，為何未即報警？實異於常理，被告對此雖又改稱：當時不知道是槍擊云云（見本院卷第一六三頁），惟被告於準備程序中已先陳稱：看見有人手持獵槍坐上轎車離去云云，嗣後又更改辯詞稱不知係槍擊案，前後明顯互異，堪認係為掩飾罪責之語。被告之辯解因有先後不同之陳述，堪認係虛偽不實之語，不可採信。
⑸綜上所述，證人癸○○之證詞已能證明被告於槍擊案發生後騎乘機車離去，且
被告於案發翌日提醒證人癸○○沒有看見任何事發生，嗣見其胞兄己○○為警列為嫌疑人，始向證人丁○○坦承伊射擊辛○○，且被告之辯解又與事實不符，故應堪認被告確實為開槍射擊辛○○。
（三）本件爭執事項之二為被告對辛○○開槍之犯意，茲調查如下：按手槍為極具殺傷力之兇器，持以朝人射擊，足以致人於死，應為上訴人所明知，竟持以對準茶行內之人射擊，其有不確定之殺人犯意甚明，最高法院七十六年度台上字第七０八五號判決意旨可資參照。經查，被告所持之土造霰彈獵槍一枝具有殺傷力，業已陳明如前，且該槍為霰彈槍，故被告僅擊發一槍，致告訴人中彈二處，雖告訴人最終僅受有右前臂及右大腿之槍傷傷害，然告訴人既已中彈，足認被告係瞄準告訴人辛○○之身體射擊，況被告站立之位置距離告訴人非遠，此有履勘筆錄記載之現場圖Ｂ點（即辛○○站立處）與Ｃ點（火花處）在卷可參，被告當知近距離射擊之危害性更高，故堪認被告持有具殺傷力之霰彈獵槍朝告訴人身體射擊，極有可能遭霰彈彈丸射中身體要害而身亡，被告明知此事卻仍持槍對告訴人射擊，其應有殺人之故意。
（四）綜上所述，被告辯解均不足採信，其犯行有前開證據足以認定，應予依法論科。
四、查被告擊發槍枝殺害告訴人辛○○之行為，並未導致死亡之結果，行為尚未達既遂之階段，而屬未遂。核其所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。惟被告雖已著手實施殺人之行為，但未生死亡之結果，其犯罪屬於未遂，爰依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告目無法紀，內心稍有不平即持槍傷害他人生命、身體，嚴重危害社會治安，犯罪後飾詞狡辯，態度不佳，及被告之犯罪紀錄、犯罪動機、手段、生活狀況、智識程度、被害人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告犯罪所使用之土造霰彈獵槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），雖非被告所有，然屬於違禁物，應宣告沒收，而扣案之鉛彈、鋼珠一瓶及自告訴人身上取出之鉛彈一顆，尚非經鑑定機關認定有殺傷力，且該物品均非屬被告所有，尚無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國九十四年五月十二日
臺灣花蓮地方法院刑事第三庭
審判長法官鄭培麗
法官饒金鳳法官鄭光婷右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官中華民國九十四年五月十三日附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或拾年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。