裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第188號刑事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第188號上訴人即被告 李明華 上訴人即被告 邱凱新 選任辯護人 林盛煌 律師選任辯護人 郭眉萱 律師上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第705號中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第27741號、105年度偵緝字第279號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於邱凱新部分撤銷。
邱凱新犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、李明華、邱凱新於民國104年2月22日20時40分許，因一同至址設臺中市○區○○○道0段000號非供住宅使用之「中港通商大樓」（下稱通商大樓）應徵工作而至該大樓地下停車場查看，發現裝設在該大樓地下2樓之電纜線，2人遂決意竊取以變賣牟利，並先行勘查現場、測試地下停車場出入口鐵捲門之啟閉情形，進而於翌日（23日）19時6分許，與不詳姓名年籍、綽號「小鬼」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於結夥3人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，推由邱凱新、「小鬼」步入通商大樓地下室，李明華則駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，在通商大樓地下停車場出入口前等候，俟「小鬼」開啟地下停車場出入口之鐵捲門，李明華即駕車駛入該大樓地下2樓停車場，先下車將朝電纜線裝設處拍攝之監視器鏡頭轉向，再將上開自用小客車駛至電纜線裝設位置旁，自車上拿取邱凱新所有客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅而足供兇器使用之月牙剪1支及李明華自備之膠帶1綑（均未扣案），交由邱凱新持該月牙剪剪斷電纜線（直徑約2公分，長約15米，數量約10條），李明華在旁以膠帶收線，「小鬼」負責把風，得手後，邱凱新即乘坐李明華所駕車輛一同將竊得之電纜線載離，「小鬼」則於步行離開現場後與李明華、邱凱新會合，待渠3人均返回邱凱新位於 新竹 縣○○市○○街○○號租屋處，即將前揭竊得之電纜線全數放入邱凱新之廂型車（車號不詳），再由李明華、「小鬼」2人載往三峽銷贓變賣，所得款項由渠3人朋分花用，其中李明華、邱凱新各分得15,000元。嗣因通商大樓保全 孫豪銘 發現前揭電纜線遭竊報警處理，經警調閱監視錄影畫面，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告李明華（下稱被告李明華）與上訴人即被告邱凱新（下稱被告邱凱新）及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、上揭事實，業據被告李明華於偵查、原審及本院審理中坦承不諱；被告邱凱新於本院最後審理中供認在卷（見本院卷第69頁背面、第73頁背面），並經證人即當時擔任通商大樓管委會主委之 蘇坤彰 、及擔任通商大樓保全之孫豪銘於警詢時分別證述明確（見警卷第1頁至第5頁），復有通商大樓電纜線遭剪斷之照片4張、通商大樓監視錄影畫面翻拍照片6張、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料1份、通商大樓地下2樓現場照片4張、通商大樓監視錄影畫面翻拍照片42張、刑案現場勘察報告1份在卷可佐（見警卷第10頁至第15頁、第21頁，104年度偵字第15226號卷第26頁至第48頁，核交卷第6頁至第17頁），另經原審法院當庭勘驗通商大樓104年2月22日及同年月23日之監視錄影畫面無訛，有原審法院勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第82頁至第87頁），足徵被告李明華、邱凱新之任意性自白與事實相符，足以採信。本案事證明確，被告李明華、邱凱新之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪之說明：㈠按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生
命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。被告等人行竊時，確有攜帶月牙剪1支用以竊取電纜線乙情，已據被告等人供明在卷，而該月牙剪1支雖未扣案，然既可剪斷電纜線，應甚為鋒利、質地堅硬，堪認客觀上足以對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器無誤。又按刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度臺上字第3201號判決參照）。本件被告2人夥同不詳姓名年籍、綽號「小鬼」之成年男子共同竊取電纜線，且被告2人下手行竊時，「小鬼」負責把風，渠等在共同意思範圍內，各自在場分工合作，以達犯罪之目的，自與「結夥」之要件相當。核被告2人所為，均係犯刑法第321條第1項第4款、第3款之結夥攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告2人與不詳姓名年籍、綽號「小鬼」之成年男子就本件
結夥攜帶兇器竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢本案被告2人係與綽號「小鬼」之成年男子結夥3人攜帶兇器
竊盜，已如前述，起訴意旨固漏未敘及被告2人另有刑法第321條第1項第4款「結夥三人」之加重條件，然此僅係加重條件之增加，乃屬單純一罪，為起訴效力所及，本院自得加以審究，亦無庸變更起訴法條。
㈣被告李明華前因①施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98
年度訴字第885號判決判處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定（下稱①案件）；②詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度苗簡字第1032號判決判處有期徒刑3月確定（下稱②案件）；③贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度苗簡字第54號判決判處有期徒刑3月確定（下稱③案件）；④竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度苗簡字第1192號判決判處有期徒刑4月確定（下稱④案件）；⑤施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第905號判決判處有期徒刑1年、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定（下稱⑤案件）；⑥偽證案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度苗簡字第981號判決判處有期徒刑3月確定（下稱⑥案件）。上開①至③案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度聲字第909號裁定定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，前揭④、⑤案件，則經臺灣苗栗地方法院以100年度聲字第846號裁定定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，並與⑥案件接續執行，於102年5月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，於102年11月29日保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。又被告邱凱新前因①施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以100年度竹簡字第1284號判決判處有期徒刑3月確定；②又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以101年度竹簡字第219號判決判處有期徒刑3月確定，上開①、②案件，嗣經臺灣新竹地方法院以101年度聲字第901號裁定定應執行有期徒刑5月確定，於102年1月10日易科罰金執行完畢等情。
此有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，渠等於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、沒收部分之說明：㈠被告2人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用 爰明定 適用裁判時法、、、」等旨，故本案關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定，合先敘明。
㈡又按犯罪行為人之犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，
而該犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。被告2人本案所竊得之電纜線，屬被告2人因犯罪所取得之財物，且未據扣案或實際發還被害人，又被告2人已將電纜線變賣，各得款至少15,000元，核屬刑法第38條之1第4項所稱變得之物，雖未扣案，仍應依刑法第38之1條第1項前段、第3項、第4項等規定宣告沒收（依有利於被告原則，認定被告2人所得各為15,000元），如全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。至案發當時擔任通商大樓管委會主委即證人蘇坤彰估算遭竊電纜線之損失約為273,000元，固顯與被告2人變賣之價格有明顯差額，惟此部分乃屬被害人與被告2人間民事求償之範疇，尚非本院沒收部分所應處理，附此敘明。
㈢再修正後刑法第38條第2項固規定：「供犯罪所用、犯罪預
備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，惟修正後刑法第38之2條第3項復規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。查被告邱凱新所有之月牙剪1支及被告李明華購買之膠帶1綑，雖均係供本案犯罪所用之物，惟該等物品並未扣案，且為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予宣告沒收，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告2人犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收。
五、維持及撤銷原審判決暨量刑之說明：㈠原審以被告李明華罪證明確，予以論罪，並審酌被告李明華
正值壯年，四肢健全，竟不思以正當途徑獲取財物，為貪圖不法利益，竟以結夥三人以上、攜帶兇器之方式，侵入通商大樓地下停車場竊盜電纜線得手進而變賣，缺乏尊重他人財產權之觀念，危害社會治安，惡性非輕，且被告李明華有毒品、竊盜等前科，素行非良好，兼衡被告李明華之犯罪動機、目的、手段、參與犯罪之分工及情節、竊得財物價值、所造成之損害程度，並考量被告李明華事後坦承犯行，並詳述犯罪過程，且尚未與被害人達成和解之犯後態度，暨被告李明華 自陳 國中畢業之教育程度，已婚，從事粗工，育有1名就讀國中之子等一切情狀，量處有期徒刑10月，並就有關沒收部分敘明如上，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判決關於被告李明華部分，即應予維持。被告李明華提起上訴，請求從輕量刑，為無理由，應駁回其上訴。
㈡又原審以被告邱凱新罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟被告邱凱新於本院審理時終於坦承犯行，並知所悔悟，原審判決未及審酌被告邱凱新此部分之自白，尚有未合。被告邱凱新提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原審判決有關被告邱凱新部分，予以撤銷改判。爰審酌被告邱凱新正值壯年，四肢健全，竟不思以正當途徑獲取財物，為貪圖不法利益，竟以結夥三人以上、攜帶兇器之方式，侵入通商大樓地下停車場竊盜電纜線得手進而變賣，缺乏尊重他人財產權之觀念，危害社會治安，惡性非輕，且被告邱凱新有毒品前科，素行非良好，兼衡被告邱凱新之犯罪動機、目的、手段、參與犯罪之分工及情節、竊得財物價值、所造成之損害程度，並考量被告邱凱新於本院準備程序前均否認參與本件犯行，及至本院最後審理時始坦承犯行，且尚未與被害人達成和解之犯後態度，暨被告邱凱新自陳高中畢業之教育程度，已婚，從事水電工程，育有1名就讀國小之子等一切情狀，量處有期徒刑11月，並就沒收部分之諭知說明如上。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國106年4月25日
刑事第一庭審判長法官郭同奇
法官簡源希法官何志通以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳姁穗中華民國106年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。