裁判字號：臺灣屏東地方法院98年易字第264號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度易字第264號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1429號）本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○意圖為自己不法所有之犯意，於97年12月4日晚間11時許，持客觀上足供兇器使用之小圓鍬1支，至屏東縣○○鄉○○村○○路○○號丁○○○○之菜園內，竊取丁○○○○所種植之韭菜約30株，價值新台幣300元，得手後，將竊得之韭菜種植於伊屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處旁之空地上，嗣於翌日(即同年月5日)，經丁○○○○在乙○○上開住處旁之空地處發現其失竊之韭菜而報警處理，始查悉上情，因認被告涉犯刑法第321條第1項第
3款之攜帶兇器加重竊盜罪嫌。
二、證據能力方面：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第
159條之1第2項明文規定原則上得為證據。本件證人戊○○於偵訊時就本案事實所為陳述，係於檢察官面前具結作證，被告乙○○復未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，依前開法條規定，應有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告對證人戊○○、丙○○、丁○○○○於警詢時所為陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無不當取供或非法取得之情形，認以之作為本案證據亦屬適當，故依法自有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。另按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第482號判例意旨參照）。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
四、公訴人認被告涉犯竊盜罪嫌，無非係以告訴人丁○○○○於警詢之證述、證人戊○○於警詢及偵查中證述伊沒有種植韭菜，也沒有給被告韭菜之事實，告訴人失竊韭菜之照片及被告於上開空地種植韭菜之照片總計4張等為其主要論據。訊據被告乙○○固坦認其住處旁之空地確有種植韭菜，然堅決否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱： 伊田 裡的韭菜是一名叫甲○○的人給戊○○，戊○○於案發前兩個月再給伊的，伊則是持小圓鍬前往戊○○田中挖取，本件則係戊○○意圖陷害等語。經查：
㈠告訴人丁○○○○於警詢及本院審理中證稱其菜園中種植之
韭菜於前揭時間遭人竊盜一情，經證人即本件受理報案之員警丙○○到院證稱確有看到告訴人田裡有被挖掘的坑洞，亦有員警至告訴人菜園拍攝之採證照片2張在卷可稽，衡情告訴人年已80歲，並無誣指他人犯罪之必要，且其於警詢及本院審理中指述如一，並無前後矛盾之處，是其證述所種植於菜園中之韭菜遭竊，堪予採信。至被告乙○○住處旁空地於案發時間之後確有種植韭菜一節，亦為被告坦認，且有員警勘查採證照片4張附卷可佐，核其所言並無不合，亦足採認。
㈡惟告訴人即證人丁○○○○於本院審理時復證稱：「失竊韭
菜以前，被告曾經跟我要過韭菜，我有給他」、「被告曾經跟我要過韭菜，我有給他。」（參見本院卷第47頁），又證稱：「（妳會不會常常巡視到被告的田？）不會。」；則縱如告訴人依據其個人之經驗判斷，被告田裡的韭菜叢泥土鬆軟程度應屬種植未久，且高度、品種均與其種植之韭菜相侔，亦非必然係被告另行竊取，尚不能排除係被告將先前取自於告訴人所贈與之韭菜種植於其所有空地之可能。
㈢再以告訴人指述被告住家旁空地所種植之韭菜乃竊自告訴人
一情，係因告訴人於其田中韭菜失竊後，至附近田間巡視之時，在被告田中發現「被告田裡的韭菜叢泥土鬆鬆的，是剛種下去的，高度、品種都一樣。」（參見本院卷第47頁），參以證人即受理報案至現場採證之員警丙○○到庭具結證稱：「我們到達現場時，告訴人很確定那些韭菜是她的，那些韭菜我不確定是剛種植下去的，但告訴人一直說是，而且她有把韭菜拔一棵起來，她說，如果不是剛種植下去的，不可能那麼容易就拔起來，而且她自己種植的韭菜高度，她很清楚。依照當初我所拍攝照片的時候，我並沒有親手去撥弄土壤去看它的鬆緊度。……（有沒有從被告及被害人的田裡，各取一棵韭菜取樣比較？）沒有。」（參見本院卷第37頁背面至第38頁）；是以告訴人之指述除以個人經驗為據之外，並無其他資料足堪佐證，本件被告之田中所種植之韭菜究竟與告訴人之田中所種植之韭菜品種、高度是否確實一致無誤，甚至其間有無親源關係、兩地之韭菜得否證明為同一來源等，亦容有疑問，自難僅憑告訴人之指述認定被告之犯行。㈣被告復辯稱其種植之韭菜係案外人甲○○贈與證人戊○○，
再由戊○○給伊，然查案外人甲○○目前因扁桃腺惡性腫瘤、鼻咽惡性腫瘤而正接受放射與化學治療，無法到庭應訊，此有員警報告書1份及長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院出具之診斷證明書1紙（參見本院卷第53頁至第54頁）在卷可查，是本件被告之韭菜來源是否為甲○○，亦難以查考。
是亦難認被告所辯與證人戊○○所述孰屬實在。
㈤證人戊○○於警、偵訊中均否認曾贈與被告韭菜，並證稱其
並未種植韭菜等情（參見警卷第8頁、偵卷第5頁）。被告雖辯其所種植之係受戊○○所贈，惟既為戊○○所否認，是以其所辯顯失依據；然告訴人於本院審理中指述證人戊○○亦曾向 伊索 討韭菜，而伊亦有給一情，則本件被告所種植之韭菜是否確係戊○○所給？其來源是否係戊○○竊自於告訴人之菜田，從而係戊○○於警、偵訊中為不實之陳述？自戊○○經本院傳、拘不到等情以觀，亦非無可疑之處。從而被告辯稱本件係受戊○○之陷害之情，亦非無疑。
㈥退步言之，縱認被告所辯均屬虛妄不實，然公訴人所憑以認
定被告犯行之證據既有不足，揆諸前開最高法院30年上字第
482號判例所示意旨，自不得逕以被告辯解不可採而推論其犯行。
五、綜上所述，被告乙○○所辯雖未足盡信，惟本件僅告訴人指述被告住處旁之空地中種植之韭菜被竊，而被告菜園中之韭菜有新種痕跡，而檢察官所提之證據，亦僅能證明告訴人之菜園確有韭菜遭竊，而無從肯認本件於被告在其住處旁之空地所種植之韭菜即屬竊取自告訴人丁○○○○之菜園，況告訴人丁○○○○又證稱本件案發前曾將其所種植之韭菜贈與被告及案外人戊○○，是以本件檢察官所提積極證據，實不足以認定被告有公訴意旨所指犯行，其間尚有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所述犯行，被告犯罪即屬不能證明，揆諸首揭說明，依法應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務中華民國98年12月30日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官蔡玉雪法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月30日
書記官蔡進吉