裁判字號：臺灣屏東地方法院98年易字第1194號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度易字第1194號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第1204號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國94年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年7月19日執行完畢釋放出所，於96年間再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年簡字240號判決判處有期徒刑4月確定，減刑後應執行有期徒刑2月確定；同年間又因數次施用第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑6月、3月、6月、8月確定，上開數案件接續執行，於98年1月13日縮短刑期假釋出監付保護管束。其於假釋期（故未構成累犯）猶不知悔改，明知甲基安非他命屬第二級毒品，不得持有及施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7月8日17時45分許回溯96小時內（不含為警拘束人身自由期間），在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年7月8日16時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處為警查獲第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.043公克、持有第一級毒品部分由檢方另案偵辦），並經警採尿送驗，檢出甲基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。卷附臺灣屏東地方法院檢察署送請高雄市立凱施醫院鑑定於被告住處扣得毒品所含成分之濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第10頁），既係檢察官囑託醫院所為之鑑定，自有證據能力。而卷附屏東縣政府警察局里港分局送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定被告尿液是否含有毒品成分之濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第11頁），則係檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關而為之鑑定報告，該鑑定通知書自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除了上述濫用藥物成品檢驗鑑定書、濫用藥物尿液檢驗報告外，公訴人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告否認犯行，辯稱：伊已經戒毒了，警方搜索時既沒有找到吸食器，沒有吸食器伊不能吸，警方搜索時第一個抽屜打開就有東西，那有這麼巧的事，是伊不確定的鄰居把煙吹進伊房間想害伊云云。經查：
（一）就被告於98年7月8日17時45分經警採尿後將其尿液送驗，結果呈甲基安非他命毒品陽性反應，業有卷附屏東縣政府警察局里港分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等為證，且為被告所不爭執，自足信為真實。而依該檢驗報告之數據可知，於上開時間採驗之被告尿液，經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及以GC/MS氣相層析／質譜儀法確認檢驗後，測得被告尿液所含甲基安非他命之濃度，高達9585ng/ml，遠高於濫用藥物尿液檢驗作業準則第15、18條：尿液檢體之濃度採用免疫學分析方法及以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500ng/mL之規定，參以行政院衛生署管制藥品管理局曾於97年7月1日以管檢字第0970006063號函釋表示：依美國NIDAmonograph167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閾值300ng/mL）時間介於1-3天，而甲基安非他命（閾值500ng/mL）介於2-4天等，此為本院職務上所知悉之事，故被告於本案被查獲採集尿液前96小時內，有施用甲基安非他命之行為，洵堪加以認定。
（二）次查被告雖辯稱其未施用甲基安非他命，並辯稱有可能是左右鄰居欲加害云云，惟查由證人即被告父親 鍾旺興 警詢之陳述可知，本案實係因被告吸食毒品後會向鍾旺興要錢，假如鍾旺興不給的話會被打，及被告會毀損家中物品等，鍾旺興迫不得已才報警處理，故本案顯與被告之左右鄰居毫無關聯；被告於本院審理時雖稱是伊不確定的鄰居把煙吹進伊房間想害伊，並請求本院傳喚其左右鄰居，但除本案並非被告鄰居檢舉已如前述外，被告亦稱不確定是誰可能會害伊，則被告聲請傳喚調查證據之範圍顯不明確，本院自無加以調查必要，而被告所述前開辯解更與常情不符，該等辯解顯係其卸責之詞不足採信。另本院詢問被告採尿之經過，被告雖稱本案尿液蓋子是警察封等，捺印是伊作的，有沒有全程看著瓶子伊不清楚，並稱警方搜索時既沒有找到吸食器，沒有吸食器伊不能吸，警方搜索時第一個抽屜打開就有東西（海洛因），那有這麼巧的事云云，似欲辯稱警方從搜索到採集尿液過程都有問題（就搜索合法與否僅與被告持有毒品之犯行有關，與本案並無關係），惟除警詢筆錄業已記載尿液係被告親自排放並會同警方封蓋捺印，被告就警詢筆錄之合法性並不加以爭執外，若警方真欲強加被告之罪，大可以使被告尿液呈海洛因甚至海洛因加上甲基安非他命之陽性反應，配合從被告住處搜得毒品海洛因（詳高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第10704號濫用藥物成品檢驗鑑定書），被告更百口莫辯，且刑責更重，惟被告尿液經送驗後僅有甲基安非他命反應，由此可知並無被告所述警方強欲入其罪之可能，及被告本案吸食甲基安非他命之地點並不一定在其住處，則未在其住處搜獲吸食器，尚無從據以推論被告未有施用甲基安非他命行為，故本案仍應以前述尿液檢驗報告等積極證據為準，被告前開所辯均無可採信，亦無從為對有利之認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收（毒品危害防制條例第11條規定雖已於98年5月20日修正公佈現並已開始施行，惟除本案並未扣得被告持有超過該條例第11條第
4項所定純質淨重之第二級毒品，本院當僅得依經驗法則認定被告犯本件施用毒品之犯行時，當時所持有之毒品並未達上述條文所定之重量且已施用完畢外，檢察官亦未起訴被告有犯該條例第11條第4項之罪，本院自毋庸為毒品危害防制條例第11條規定之新舊法比較），不另論罪。爰審酌被告前因毒品危害防制案件，曾經觀察勒戒、徒刑執行（假釋中未構成累犯），仍未徹底戒絕毒品，又再次施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品僅自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，及其犯後態度，並兼衡其經濟狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、末查本案警方於查獲被告時，雖一併自被告住處扣得白色粉末1包，經送驗後確含海洛因成分，有前述高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第10704號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽，該海洛因固係違禁物，依法不論屬於被告與否均應加以沒收，惟檢察官於本案中僅起訴被告施用第二級毒品之犯行，就被告持有第一級毒品海洛因部分，則係另案偵查，依無主刑即無從刑之原則，本院就上開扣案之海洛因，自無從為沒收之宣告，應由審理被告持有海洛因案之法院或檢察官另為適法之處理，並予述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第一庭法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月30日
書記官戴仲敏