裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國102年04月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第41號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林志宏指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院（改制臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）101年度侵訴字第43號，中華民國101年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈改制臺灣新北地方法院檢察署，下稱板橋地檢署〉100年度偵字第20549號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○成年人對少年犯強制性交罪，處有期徒刑叁年陸月。
事實
一、乙○○與其弟 林添順 同住新北市○○區○○○路○段○○○號2樓之1（下稱本件住處），胡Ｏ慧係林添順之朋友，於民國100年6月29日晚間某時，胡Ｏ慧與友人代號000000000號女子（民國00年0月生，姓名、年籍詳卷，下稱甲○）至本件住處與乙○○與林添順一同在客廳內飲酒聊天，迄100年6月30日凌晨2時許，乙○○與甲○、胡Ｏ慧、林添順均進入乙○○與林添順共同起居之房間繼續聊天，不久乙○○與甲○躺在房內床上睡著，林添順及胡Ｏ慧則陸續回到客廳，於同日凌晨4時許，乙○○醒來後，見甲○在旁，竟以手伸入甲○所著內衣、褲，撫摸甲○胸部、性器，經甲○多次表示「不要」、「不要用」等語，且將乙○○之手撥開，以腳頂踹乙○○等動作，乙○○因自己性慾高漲，不顧甲○已經明確表示不願且拒絕與之發生性交行為之意思，明知甲○係14歲以上未滿18歲之少年，竟基於對少年強制性交之犯意，將房門關上並上鎖（門鎖為一般喇叭門鎖，因先前開門時背面碰觸牆壁壓到上鎖之按壓開關而上鎖），在違反甲○意願之情形下，用手撫摸甲○之胸部、性器，並以手指插入甲○之性器內，以此違反甲○意願之方式對甲○為強制性交得逞，因甲○欲離開房間而起床開門，乙○○見狀隨即壓住房門將甲○推回床上，接續上開犯意，褪去甲○所著之內、外褲，並褪去自己之內、外褲，以其性器觸碰甲○之性器外部，欲以其性器插入甲○之性器時，胡Ｏ慧在房間外聽聞甲○因抗拒而發出之聲響，且發現房門已鎖住無法進入，遂緊急叫醒在客廳之林添順，由林添順至廚房取來菜刀將房門撬開，乙○○見狀始罷手而未將其性器插入甲○之性器，並即穿回內褲；事後甲○離開本件住處後，於同日下午2時許由家人陪同前往警局報案，而為警查悉上情。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）移送板橋地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：㈠司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、
出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文，本件被害人即代號000000000號女子之姓名、年籍等資訊，依上開規定以甲○稱呼或註明參照卷內事證，以符合上開法律關於性侵害被害人資料保密之要求，合先敘明。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項分別定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。查證人即告訴人甲○、證人胡Ｏ慧、林添順等人先後於100年8月19日、8月24日、9月2日及101年2月13日偵查中之證述，係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經具結後所為之證詞，有上開偵訊筆錄、證人結文附卷可稽（見100年度偵字第20549號卷【下稱偵查卷】第20至25頁、第27至31頁、第33至36頁、第51至54頁），除證人林添順經原審傳喚到庭後，以與被告乙○○有二親等之旁系血親為由拒絕證述（見原審卷第43之1頁），及證人胡Ｏ慧經原審兩度合法傳喚均未到庭，無從令其二人於原審審理中為證述外，原審已於審判期日傳訊證人即告訴人甲○到庭作證，賦予被告及其辯護人進行對質、詰問之機會，被告訴訟上權利已獲完整保障，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認前述證人即告訴人甲○、證人胡Ｏ慧、林添順於偵查中之證述，皆具有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除上述外，下列所引之被告以外之人審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序中均表示同意該等傳聞證據具有證據能力（見本院卷第30頁反面），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈣至於本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，被告及其辯
護人於準備程序皆不爭執證據能力，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，又卷內之其餘供述、文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適於作為本件認定事實之證據，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
二、訊據被告固不否認於100年6月30日凌晨許，與林添順、胡Ｏ慧等人在本件住處客廳聊天飲酒，至凌晨4時，其與告訴人甲○在房內床上時，其有以手撫摸甲○之胸部及性器，並以手指插入甲○之性器官，其有將房間門關上，胡Ｏ慧有叫林添順拿刀子開門，甲○的褲子有被其脫下來，其是想與甲○發生性關係等情，惟否認有何犯行，辯稱：係告訴人甲○先挑逗，其認為甲○是同意發生性行為，其將手指插入甲○性器時，甲○沒有說不要，之後其把門關起來，撲到甲○身上，其要脫甲○內褲時，甲○才說不要，且甲○說不要之後，其手指就離開甲○之性器云云。經查：
㈠被告違反甲○意願，對甲○為性交行為之情，業據證人即告訴
人甲○於100年8月24日偵查中證稱：100年6月29日晚間伊與胡Ｏ慧相約至本件住處，渠等在客廳聊天、喝酒，一陣子後其與胡Ｏ慧、林添順、被告就去房間坐一下，之後胡Ｏ慧和林添順去到客廳，而伊與被告在房間同一張床上睡著，隔日（30日）快要凌晨4時許，被告醒來就開始摸伊胸部及性器，當時被告是將手伸入伊之內衣、褲裡面摸，伊對被告說很多次「不要」、「不要用」，並且將被告的手撥掉，也有用腳去頂踹被告，因為被告家人都在睡覺，所以伊說得很小聲，被告還是一直摸伊，接著伊要打開已上鎖的門時，被告就把門壓住並把伊推倒在床上，再脫掉伊內、外褲，被告也脫掉自己的內、外褲，後來被告就用身體壓住伊，直到胡Ｏ慧察覺有異狀，所以就叫林添順拿菜刀撬開上鎖的房門，林添順及胡Ｏ慧開門時，伊坐在床上，下半身赤裸並用棉被蓋住，被告躺在旁邊並穿上內褲，被告有將手指插入伊性器，是在一開始摸伊性器及胸部之時，伊與被告不是男女朋友等語（見偵查卷第27至31頁）；於101年2月13日偵查中證稱：100年6月30日凌晨4時許，伊醒來發現被告的弟弟以及胡Ｏ慧不在房內，且門還是開著，接著被告就醒來，且將房門關上，後來被告就開始摸伊胸部以及性器官，至於是否有手插入，請參照伊之前所述，凌晨4時伊醒來的這一次被告摸伊的胸部以及下體時，伊都有說很多次不要用，但是他還是繼續，被告確實是違反伊意願做那些事等語（見偵查卷第52至53頁）；於原審審理中證稱：伊在偵查中所述『當時跟被告睡在同張床，大概凌晨4時的時候，被告醒來，開始撫摸我的胸部跟性器官，當時他將手伸入我的內衣褲裡面撫摸，接著我跟他說很多次不要，並且還把他的手撥掉，因為他的家人都在睡覺。所以，我說得很小聲。後來，他又一直摸，接著我要出去，打開上鎖的門，被告就把門壓住，並且把我推倒在床上，接著，他就脫掉我的外褲…』等語，就是當天發生的情形，100年6月30日凌晨，伊與被告是躺在房間內同一張床上，被告開始先用摸的，伊就叫被告不要用，被告還是摸伊性器外部，手指有插進去，伊要跑出房門時，被告就把門鎖起來，後來被告就用手一直用伊，最後把伊內褲脫掉，被告也有脫掉自己的褲子，胡Ｏ慧聽到聲音怪怪的，去叫林添順，然後把門撬開，林添順進到本件房間之時，伊並無騎坐在被告身上動來動去之情況等語（見原審卷第40至43頁），而證人胡Ｏ慧於100年9月2日偵查中亦證稱：100年6月29日其與甲○有相約至本件住處喝酒，喝到隔日凌晨，其與甲○、林添順、被告打算在房間內睡覺，渠等先聊天，伊躺在地舖上，林添順坐其旁邊，甲○坐在床上，被告則躺在床上，後來甲○與被告睡在同一張床上，兩人在床上有說有笑，林添順覺得吵就先到客廳睡覺，其在玩手機，怕吵到被告及甲○，所以就到客廳去，到客廳約5分鐘後，其要回房間拿觸控筆，當時房間沒有關門，之後其又回到房間，發現房門已經關上，其聽到甲○在叫「不要」等語，所以其就去把林添順搖醒，林添順就要去開門，但是門鎖上，因此林添順就去拿菜刀把門撬開，門一打開其看到被告只有穿1條四角褲躺在床尾，而甲○下半身用棉被蓋住，不是坐在被告身上，當時甲○沒有什麼反應，而被告在裝睡，其就與林添順去客廳，不久後甲○才出來並哭著說其被被告上了，而且是在不願意的情況下，其等就去報警等語（見偵查卷第33至36頁），證人林添順於100年8月19日偵查中證稱：胡Ｏ慧是其朋友，甲○是胡Ｏ慧友人，當晚被告約甲○及胡Ｏ慧到住處喝酒，當時被告已經下班在家裡，其等一起在客廳內喝酒至隔日凌晨0時許，被告與甲○一起至房間，伊與胡Ｏ慧一個小時後也進去房間，在房間內被告與甲○有互相搔癢，其覺得很吵就出來客廳睡覺，胡Ｏ慧約20分鐘後跑出來表示甲○在喊救命，伊跑去廚房拿菜刀撬開已上鎖的房門，伊開門之時甲○在喊救命，伊開門後甲○就看伊與胡Ｏ慧一下，沒有其他反應，伊離開房間時，胡Ｏ慧就和伊一起出去，伊二人離開並沒有將門鎖上，當時門沒有鎖等語（見偵查卷第22至25頁）。證人甲○、胡Ｏ慧、林添順，與被告均無恩怨仇隙或感情及財務糾葛，且證人甲○對於當日凌晨4時許在房間內，被告睡醒後即以手撫摸其胸部、性器，而其即以「不要」、「不要用」等語明白表示拒絕，且以手撥、腳頂等明顯之肢體動作，阻止被告對其為性交行為，但仍遭被告以手指插入其性器內，之後其欲離開房間而要打開房門之際，更遭被告壓住房門並推回床上，且遭被告脫掉其所著內、外褲，被告亦褪去自己之內外褲，以其性器觸碰甲○之性器外部，欲以其性器插入甲○之性器，至胡Ｏ慧在房間外聽聞甲○拒絕之聲音察覺有異，始由林添順持刀撬開房間之門鎖進入房內等一連串事實，前後證述並無重大歧異或明顯不符之處，核與證人胡Ｏ慧、林添順於偵查中證述情節亦大抵相合，且甲○於本件報警處理後，於偵查及原審審理中，數度以證人身分簽署結文，表明如有不實證述願受刑法偽證罪之處罰，衡情就其前開事項之證述內容，應無自毀名節、設詞誣陷被告故入於罪之動機或必要，況與證人胡Ｏ慧、林添順所述及被告自承之部分情節相符，故甲○前揭所述，自堪採信。另被告辯稱：其未將房間的房門上鎖，而證人甲○於原審時證稱伊要跑出房間時被告就把門鎖起來云云（見原審卷第42頁），但證人甲○於100年8月24日及101年2月13日偵查中僅證稱：被告有把門壓住或關上等語（偵查卷第28、52頁），於本院亦證稱：伊要開門時，被告有把門壓住等語（見本院卷第46頁），而被告於本院亦供稱：是4點多，伊與甲○發生關係的時候，床與門的距離很近，所以不用離開床就可以把門關起來，因為門打開之後，撞到牆壁的時候，門的喇叭鎖鎖頭會壓到而自動上鎖，所以伊只是把門關起來，應該是喇叭鎖已經自動鎖起來，所以門關上後就自動上鎖。因為鎖頭壓扣撞到牆壁時就會上鎖，伊當時只是把門關起來，當時是門自己上鎖的等語（見本院卷第47頁），是甲○就關門、上鎖此部分之證詞，應以偵訊時及在本院審理時所述與被告所供述相符，較可採信，則被告既無將房門關起來後，再將房門上鎖的動作，故被告此處所為辯解，應堪採信，而甲○於原審證稱：伊要跑出房間時被告就把門鎖起來云云，應是印象記憶有誤所致，併此敘明。
㈡證人甲○與被告並非男女朋友，亦無交往，已據甲○於偵查中
證述無訛，且為被告所承認（見原審卷第54頁反面），就一般社會常情而言，男女交往發生性行為，固不以雙方有感情關係或婚姻關係為必要，但無論如何，所為之性行為，均須在個別時空環境下逐次獲取他方明示或默示同意始得為之，不得以違反他人意願或在他人明白表示不同意後仍強加為之，此係每一個人對於自己身體或性自主決定為法律所保護之權益，無所謂先前他方同意進行性行為，即當然得出下一次他方亦同意可進行性行為，抑或一旦同意發生性行為，即喪失不同意或仍得隨時表明拒絕，以停止性行為之情事，被告為有一般智識程度及社會歷練之成年人（見偵查卷第2頁警詢筆錄受詢問人欄所載），對此社會常情，難諉為不知，證人甲○於100年8月24日偵查中雖有證稱：於當日凌晨4時之前，其本來在睡覺，被告突然摸其胸部及性器，並將手指插入其性器，因為當時其等是在玩，所以其沒有表達拒絕，是到當日凌晨4時許那一次，其才有表達不要等語（見偵查卷第29頁），似於當日凌晨4時之前，被告另有一次以手指插入甲○性器之舉，但未遭甲○明確表達拒絕，或可推認甲○默示同意被告該次所為（此部分不在起訴書犯罪事實內），然縱使甲○於案發當日凌晨4時許之前，與被告在房間床上有肢體親密行為，但不代表當日凌晨4時許在房間內，甲○已有與被告發生性行為之意思，況且甲○已明白以言詞及行為表達拒卻之意，被告自無誤認已得甲○同意性行為之可能，若甲○於凌晨4時許有與被告發生性行為之真意，除無須為前述言行抗拒舉動外，更無須在性行為過程中以言詞或其他聲響驚擾房間外之胡Ｏ慧、林添順，致其二人持刀撬開上鎖房門，進而妨害被告與其發生性行為之必要，再林添順、胡Ｏ慧撬開房門進入房間後，如甲○與被告真為合意性行為，亦應共同或單獨表示吵到他人之歉意，或出言澄清誤會，惟被告與甲○均無此言行舉止，被告甚且假裝睡著，而甲○則坐在床上，事後自行穿回衣物後即離開，並於離開本件住處後，由其親屬陪同報警處理，在在顯示當日凌晨4時許在房間內，被告撫摸甲○胸部、性器，及以手指插入甲○性器等行為，確係在未經取得甲○同意下之所為，甚為明白。是被告辯稱：其認為甲○有同意才會做那些事云云，與上開事證明顯相違，自無足採。被告另辯稱：其要脫甲○內褲之時，甲○才說不要，且甲○說不要之後，其手指就離開甲○之性器云云，除與證人甲○前揭證述明顯不符外，對照前揭事證及被告於原審審理中供稱：其有摸甲○之胸部、性器，並以手指插入甲○性器內，甲○後面才說不要，關門之後就撲到甲○身上，將甲○所著的褲子脫掉，其當時糊塗，想和甲○發生性關係等語（見原審卷第54頁），亦明顯不符，且由此陳述，可知被告在關上房門之前，已有撫摸甲○胸部、性器，以及將手指插入甲○性器內之舉動，於關門後，更立即脫去甲○所著內、外褲，亦褪去自己之褲子，撲到甲○身上，欲遂行其對甲○之性交行為，種種作為，足以彰顯其企圖與甲○發生性交行為之目的，且由被告關閉房門之前，已察覺甲○不願與其為性交行為之拒卻言行，卻無收斂對甲○之性慾，逕自關門後，強行脫去甲○所著內、外褲，欲接續對甲○為性交行為，益見被告於關上房門前後，始終係基於對甲○為性交行為之目的而作為，同時不顧甲○反對及拒絕，甚為灼然。是被告所辯：其經甲○表達不要之意思後，即將手指離開甲○性器云云，為卸責之詞，無從採信。
㈢被告之辯護人為被告辯稱：
⒈甲○是第一次去本件住處，先前不認識被告，為何要與被告
睡同一張床，且抱在一起睡，故其是否有遭性侵，啟人疑竇；又甲○於100年8月24日偵訊時，經檢察官問及當日凌晨4時之前，被告摸其胸部及下體，既然其不願意，因何不離開房間，反而繼續睡在床上一節，甲○卻回答「因為當時有點像在玩…」，可見甲○該次沒有表達拒絕，但故意說凌晨4時許那次有表達不要，且被告已供稱聽聞甲○說不要就沒有繼續摸等詞，堪認被告沒有性侵害行為云云。本件檢察官提起公訴，依原審審理之事實，係以案發當日凌晨4時許在房間內，被告不理會甲○明確拒絕言行，強行以手指插入甲○性器為範疇，並不包括當日凌晨4時以前被告與甲○間之親密肢體行為事實，此觀起訴書犯罪事實之記載自明，是案發當日凌晨4時前被告與甲○間之行為，不在本件審理範圍，而基於個人對自己身體及性自主權益之維護，是否與他人為親密肢體行為或性行為，只要沒有違反他人意願或法令禁止事項，個人都有充分自我決定權限，故當日凌晨4時以前甲○與被告有若干親密肢體行為，亦不表示於當日凌晨4時許，甲○亦有與被告發生性行為之同意，已如前述，被告之辯護人此部分辯解，尚非可採。
⒉被告如有性侵甲○，則林添順、胡Ｏ慧撬開房門時，甲○表情
竟正常、冷靜，於原審審理時亦證稱完全沒有講話，亦無叫林添順或胡Ｏ慧不要離開之詞，甲○所為，實不合常理云云。查甲○於林添順、胡Ｏ慧撬開房門進入房間後，固未要求林添順或胡Ｏ慧不要離開，或有慌張、驚恐情緒表現，但此可能因已有外力介入，被告已無繼續對其性侵害，而再無危險，或因驚嚇過度、心神受創一時難以回神，抑或有其他思考或情緒反應，外人無從得知，自難以甲○當下未請求林添順或胡Ｏ慧停留房內，或無明顯在外之情緒反應，即反認被告未有本件以手指強行插入甲○性器之行為，是被告之辯護人此部分辯解，亦無足採。
⒊甲○指述被告將性器插入其性器內，被告又未戴保險套，然
依DNA鑑驗結果，甲○之陰道及肛門均無被告之精液反應，甲○之指述顯與事實不符云云。但被告於本院準備程序中自承在凌晨4時以後有以左手中指插入甲○性器官，大約四、五次（見本院卷第32頁），而依內政部警政署刑事警察局100年9月26日刑醫字第0000000000號鑑定書之鑑驗結果欄記載：⒈被害人（即甲○）內褲，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以萃取DNA檢測，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別。⒉被害人外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應，以顯微鏡檢均未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。⒊被害人陰道抹片、肛門抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞。⒋被害人肛門棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，故未進行DNA鑑定。⒌被害人右手指甲內微物，經萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，DNA-STR型別主要型別與被害人DNA-STR型別相符，次要型別因型別微弱，無法研判。⒍被害人左手指甲內微物，經萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別分析。⒎其餘檢體檢測結果如下表（參上開鑑定書鑑驗結果表）；於鑑定結論欄記載：編號A1指甲內微物、A2棉棒（採自涉嫌人左手食指、中指）DNA-STR型別為混合型，研判混有涉嫌人乙○○與被害人之DNA，該混合型別排除涉嫌人本身型別後之其餘外來型別與被害人相符，研判該15組型別來自被害人機率較隨機人之機率高，高約4.93乘以10的15次方等語（見偵查卷第38至39頁），足認除被告之左手食指及中指指甲及該部位採得之棉棒，混有Ａ女之DNA型別之外，其餘採證結果經鑑驗未見與被告本件犯行有關，且被告於該次採證之前，應有接觸甲○肢體而留下混合甲○DNA-STR型別跡證之情事，自無疑義。被告在甲○明白表示拒絕之言行下，仍違反甲○之意願，以手指強行插入甲○性器官一節，證人即甲○於偵查及原審審理中之證述，並無前後明顯歧異之情事，且被告對於當日凌晨4時許在本件房間內，曾以手指插入甲○性器之事實，於原審101年5月9日及本院102年2月19日準備程序中供承不諱（見原審卷第20頁反面、見本院卷第32頁），是被告辯護人此部分辯解，至多僅能認定被告於案發時地並未以其性器官插入甲○性器官之行為，但不能推翻被告確於案發時地有以手指插入甲○性器官之行為，是其所為辯解，猶無足採。
㈣綜上所述，對於案發當日凌晨4時許在房間內，被告強行撫
摸甲○之胸部及性器，經甲○以言語及肢體動作加以抗拒，充分表明不願與被告發生性行為意思後，被告仍違反甲○之意願，以其手指插入甲○之性器，經甲○不斷口出「不要」、「不要用」等語，且將被告的手撥掉，也用腳頂踹被告，並試圖離開房間，卻遭被告攔阻，過程中身處房間外之胡Ｏ慧察覺異狀，立即叫醒林添順，而由林添順持刀具撬開房門，被告始停止對甲○之性侵害行為等情，俱屬實情，被告及其辯護人所為辯解，純為被告卸責之詞，概無足採。本件事證已臻明確，被告所為強制性交犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：㈠以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。刑法第10條第5項定有明文。查被告於案發時地以性器以外之手指插入告訴人甲○之性器，符合刑法第10條第5項第2款對於性交之定義。是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告強制性交前撫摸告訴人甲○胸部、性器，以及強制性交後以性器觸碰告訴人甲○性器外部之行為，均係強制性交前後之階段行為，皆不另論罪。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，不可不辨。（見最高法院99年度台上字第1128號裁判要旨）被告為00年0月0日生，有個人基本資料查詢結果1紙在卷可按（見原審卷第6頁），其為本件犯行時已為成年人，而告訴人甲○係00年0月生，有代號與姓名對照表附卷可憑（偵卷證物袋內），於案發當時係未滿18歲之少年，被告於本院時已供承：伊知道當時甲○只有17歲等語（見本院卷第48頁），是被告故意對少年犯罪，原應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，惟被告行為後，該法已修正並更名為兒童及少年福利與權益保障法，經總統於100年11月30日以華總一義字第00000000000號公布；修正前兒童及少年福利法第70條規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」，修正後已移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條（至公布日施行），其條文內容既相同，尚無法律變更比較之問題，應適用裁判時法即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就被告本件犯行加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無據，惟查：㈠原審於事實中認定「…嗣因在客廳之胡Ｏ慧欲再走入本件房間之前為乙○○察覺，乙○○旋即起身將本件房間之房門關閉並上鎖…」等情，而於理由中則引述甲○稱「…被告還是一直摸其，接著其要打開已上鎖的房門，被告就把門壓住，並把其推倒在床上…。」（見原判決理由貳9、10行），事實認定係乙○○察覺房間外之胡Ｏ慧欲再走入房內而關閉房門並上鎖，理由卻認定是為阻止甲○離開房間而關門並上鎖，事實認定與理由依據之事證不符，尚有違誤，且證人甲○於100年8月24日及101年2月13日偵查中僅證稱：被告有把門壓住或關上等語（偵查卷第28、52頁），於本院亦證稱：伊要開門時，被告有把門壓住等語（見本院卷第46頁），足證被告並無再將房門上鎖之動作，被告於本院亦供稱：是4點多伊與甲○發生關係的時候，床與門的距離很近，所以不用離開床就可以把門關起來，因為門打開之後撞到牆壁的時候，門的喇叭鎖的鎖頭會自動上鎖，所以伊只是把門關起來，應該是喇叭鎖自動已經鎖起來，所以關上之後就自動上鎖。因為鎖頭壓扣會撞上牆壁時就會上鎖，伊當時只是把門關起來，當時是門自己上鎖的等語（見本院卷第47頁），是被告除關上房門外，應無再將房門上鎖之動作，原審就此所為之認定，似有不符。㈡原審於犯罪事實中並未認定被告明知甲○係14歲以上未滿18歲之少年，於理由中亦僅記載甲○於案發當時係未滿18歲之少年，而被告對此並未爭執等語，惟並未載明有何論斷上之依據，亦有未洽。然被告於案發當時，確實知悉甲○係14歲以上未滿18歲之少年，此經被告於本院補稱：伊知道當時甲○只有17歲等語（見本院卷第48頁），是被告明知甲○係14歲以上未滿18歲之少年，應可認定。
被告上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由；檢察官上訴意旨略謂：為使法院對刑事被告之科刑符合罪責相當原則，提高個案量刑之可預測性，提昇人民關於個案量刑之信賴度，減少民怨，臺灣新北地方法院檢察署乃有求刑因子試算系統（下稱求刑試算系統），而本署研擬之求刑試算系統各項量刑因子具體求刑點數之由來，係經統計分析各地方法院於96年1月1日起起至99年12月31日止妨害性自主案件有罪判決，於科刑時所審酌各項量刑因素，並參考國際實務，歸納、研擬此類案件之量刑因子，並訂出求刑基礎，用以作為個案具體求刑之依據。而本案被告涉犯刑法第222條之罪嫌部分，經依求刑試算系統核算結果，爰請依法量處有期徒刑4年7月，以資懲儆等語。然查關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而處以適當之刑度，並無失出或失入之情形，難謂與法有違，檢察官之上訴，亦雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判；爰審酌被告並無觸犯刑案經法院判處罪刑之紀錄，有被告前案紀錄表在卷可佐，為國中畢業之學歷，家庭經濟勉強等之生活情況，素行尚可，與告訴人僅是認識之普通朋友，明知告訴人甲○於案發時，已明確表示不願、且拒絕與其發生性交行為，竟為逞一時性慾，強行以手指插入告訴人甲○之性器官，違反告訴人甲○之性自主決定權，對其身心造成嚴重戕害，所為犯行非常不該且惡劣，兼衡其犯罪手段、犯罪造成之危害、犯罪後未見悔意仍一再飾詞狡辯，迄本件辯論終結為止，未與告訴人甲○達成和解，亦未獲取告訴人甲○之諒解，以及檢察官於原審及本院審理中求處有期徒刑4年7月之刑度，本院認稍嫌過重，應以主文所示之刑為適當等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資處罰。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國102年4月9日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國102年4月9日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。