裁判字號：最高法院103年台上字第3779號刑事判決
裁判日期：民國103年10月30日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三七七九號上訴人 謝英豐 選任辯護人 陳育廷 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年六月二十四日第二審判決（一０二年度上訴字第三二五六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第二八０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○被訴轉讓第三級毒品予未成年人黃○○、孫○○（名字均詳卷；分別為民國八十四年、000年出生，當時均係未滿十八歲之人）部分之無罪判決，於變更檢察官之起訴法條（毒品危害防制條例第九條、第八條第三項之成年人轉讓第三級毒品予未成年人罪）後，論處上訴人轉讓偽藥罪刑（即轉讓予孫○○部分，處有期徒刑五月，扣案之炒盤一只沒收；至被訴同時轉讓予黃○○部分，不另為無罪之諭知。
另被訴轉讓第三級毒品予未成年人阮○○《名字詳卷；八十四年出生，當時係未滿十八歲之人》二次部分，經原判決維持第一審之無罪判決確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
上訴人遭警拘提時，並無同意員警搜索當時租住之桃園縣中壢
市○○街○號四樓之三房屋（下稱大智街址）。而依現場照片所示，大智街址擺放桌子處，空間狹隘，雜物凌亂堆疊，倘炒盤係放在桌下，則是否明顯易見，已有可疑。何況，執行拘提之員警 沈怡昌 （上訴理由狀第七頁第二列誤為「 沈宜昌 」）於第一審亦證稱：彼未見到炒盤（指用以磨 愷他 命《Ketamine；俗稱「Ｋ他命」》之盤子，或稱「Ｋ盤」）等語。又桌子附近擺放盛物器皿，並無足認有供犯罪用途嫌疑，亦無危及安全顧慮。原判決認炒盤具有證據能力乙節，有判決理由不備、調查未盡、不適用法則或適用不當之違法。
黃○○就彼第一次施用愷他命之時間點，於警詢及偵查中，陳
述明顯不一。且經比對黃○○、孫○○之證詞，彼等就上訴人如何轉讓愷他命予孫○○之情形，說法亦非一致。又黃○○、孫○○因另案妨害性自主乙事，對上訴人多有怨懟，而孫○○於本件審理過程中，亦語多保留、迴避，足徵彼等之證詞證明力低，實難採信。原審就此疏未調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
上訴人之收入有限，且須負擔兒子洗腎費用，實無多餘資力提
供愷他命予孫○○施用多次。原判決既採孫○○所稱：上訴人工作不穩定之語，又謂：「孫○○向上訴人取得愷他命再提供予黃○○施用之次數當不止一次」云云，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：
檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪
嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第一百三十條定有明文。
㈠原判決就上訴人於原審主張：員警至大智街址搜索，並未出具
搜索票，搜索程序違法云云，已敘明如何認定員警之搜索符合上開規定，因認該次搜索所取得之炒盤一只，應具有證據能力等理由（見原判決第二頁），核與卷內相關資料相符。原判決關於「炒盤」之證據能力有無之認定，並無違證據法則，亦無判決理由不備可言。
㈡依卷內資料，證人沈怡昌於第一審，經法官詢以炒盤是否出現
在卷附之現場照片內時，固答稱：「沒有看到」等語（見第一審訴緝字第六八號卷第三二頁背面）；然彼之上開陳述，係就炒盤有無攝入照片內乙事為回答，並非就彼在現場有無看到炒盤乙節為證述，尚難執此認為沈怡昌在大智街址執行拘提時，未當場見及炒盤。何況，沈怡昌於同日，經檢察官詰問時，已證稱：炒盤係「一進屋內就看得到，因為那個空間很小」等語（見第一審訴緝字第六八號卷第二九頁）。原判決雖未就此部分另為論述，仍難謂有證據調查未盡、理由不備之違誤。
㈢上訴意旨所指云云，洵非上訴第三審之適法理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後不盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人明知愷他命係偽藥，而有事實欄一所載，於九十九年六月十三日十九時許，在大智街址，無償轉讓愷他命一小包予孫○○施用犯行之得心證理由。
⒉就上訴人否認犯罪，所辯：伊從未施用毒品，扣案之炒盤並非
伊所有。又伊之子須洗腎，伊不可能有錢提供毒品給孫○○施用，孫○○應係受人指使而誣陷伊云云，如何認與事實不符而不可採等情，詳予指駁。另對於黃○○於警詢及偵查中之證詞有不一致之處，說明其間應如何取捨，以及如何不再依檢察官之聲請，傳喚黃○○調查之論斷理由（見原判決第三至七頁）。
㈡經核原判決關於上訴人轉讓愷他命予孫○○之有罪部分，採證
認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈依原判決認定之事實，上訴人僅無償轉讓愷他命予孫○○一次
（見原判決第一頁）。上訴人是否有足夠資力，得以多次免費提供愷他命予孫○○施用等情，顯與上訴人有無本件犯罪事實無關。
⒉原判決針對黃○○於警詢及偵查中，就彼施用愷他命之時間及
孫○○取得愷他命之方式所述有異乙節，係以「孫○○於原審（指第一審）審理中亦坦稱其所施用之愷他命，有時係由被告（指上訴人，下同）免費提供，有時係向被告購買…，足見孫○○向被告取得愷他命再提供予黃○○施用之次數當不止一次」為由，說明黃○○於警詢、偵查中所供情節，應係不同之事實等旨（見原判決第五至六頁）。原判決理由欄並未說明上訴人有多次免費提供愷他命予孫○○之情事，自無判決理由矛盾之違法。
⒊依卷內資料，檢察官及上訴人於原審審判期日，經原審審判長
詢及「尚有何證據請求調查？」時，均答稱「沒有」（見原審卷第五八頁）。原審認上訴人本件犯行之事證已明，未再為其他無益之調查，並無調查職責未盡之違誤。
㈣上訴意旨所指各節，無非執上訴人個人之主觀意見，就無
礙於犯罪事實認定之枝節、原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決關於其轉讓愷他命予孫○○之有罪部分，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月四日
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