裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴緝字第68號刑事判決
裁判日期：民國102年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴緝字第68號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告謝英豐上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第2808號），本院判決如下︰
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知 愷他 命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品Ｋ他命之犯意，於附表所示之時間、地點，轉讓Ｋ他命予少年阮○潔（00年00月00日生，真實姓名年籍詳卷）、黃○喬（00年0月00日生，真實姓名年籍詳卷）、孫○強（00年00月00日生，真實姓名年籍詳卷），以供渠等施用。嗣於99年7月12日下午6時許，為警持該署檢察官核發之拘票，至桃園縣中壢市○○街○○號4樓之3查獲被告及少年阮○潔、黃○喬、魏○語、 阮宇 ○等人，並在該址客廳桌下查獲施用Ｋ他命之炒盤1個，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
二、證據能力方面：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」，按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號判決意旨參照）。而本件檢察官起訴之事實既經本院為無罪之諭知，依前開最高法院判決意旨，所援用之證據即無須經嚴格證明，是本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，及其餘所依憑判斷之非供述證據，即不受證據能力規定及傳聞法則之限制，本院自均得予以採用。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以少年阮○潔、黃○喬、孫○強、阮宇○、魏○語、李○芫之證述，以及扣案之Ｋ他命炒盤
1個等證為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：其從未施用毒品，更未曾轉讓毒品予阮○潔、黃○喬、孫○強施用等語。經查：
㈠、就被訴於附表編號1、2之時、地，轉讓第三級毒品愷他命予少年阮○潔部分：
１、證人阮○潔於99年7月12日警詢時原指稱：被告會提供Ｋ他命給我們吸食，我第1次吸食Ｋ他命是於99年6月5日左右（詳細時間忘了），在被告租屋處吸食，我拉Ｋ只有那1次 云云 ，經警員詢以「為何要吸食Ｋ他命？多久施用一次？」，仍陳稱：「因為好奇，只有那一次」云云（見99年度偵字第25114號卷第34頁、第36頁）；嗣於檢察官偵訊時則改稱：我記得被告提供Ｋ他命給我施用之時間是99年7月中，是在被警察查獲前幾個星期，是99年7月12日的前1個星期，當時沒有住在被告住處，所以是99年7月5日以後的事；地點在被告住處。經檢察官詢以「被告曾經提供Ｋ他命給妳施用幾次？」，又改稱：「2次，這是第2次，第1次我忘記時間」云云（見99年度偵字第18360號卷第131頁），後於本院審理時再改稱：我於99年7月12日警方到場之前，在桃園縣中壢市○○街○○號4樓之3（按即被告住處）施用Ｋ他命之次數為1、2次，是被告提供的，但不記得時間。經檢察官提示其警詢筆錄，質之「何以於警詢中稱第一次施用Ｋ他命是99年6月5日左右，在被告租屋處，只有那一次，與偵查中所稱施用之次數為兩次不符？」，再改稱：因為很久不記得了，到底是一次還是兩次真的不記得云云（見本院卷第112頁背面至114頁）。細譯證人阮○潔前後所述可知，其對於被告究係於何時提供Ｋ他命予其施用一節，於警詢中原供稱是於99年6月5日左右（詳細時間忘了）云云，嗣於偵訊中則改稱是99年7月中，後於本院審理時已改稱不記得時間；證人阮○潔就被告提供其施用Ｋ他命之次數，於警詢中原指稱僅有1次，嗣於偵訊中又改稱係2次，後於本院審理時又改稱是1到2次、到底是一次還是兩次真的不記得，其歷次所述情節互核不一，是否可信，已非無疑。
２、至於證人魏○語雖於偵查中證稱：被告於99年5月初，約晚上6、7點，是孫○強過來玩，被告問他是否有錢可以調來玩，被告就跟孫○強借1千元，他出去後，回來就拿3包Ｋ他命，將Ｋ他命放在桌上，說大家一起玩，被告在Ｋ盤上面磨Ｋ他命，他幫女生用煙捲捲好，讓我們吸食，男生則是自己弄，當時有我、被害人00000000（按即指黃○喬）、孫○強、阮宇○、阮○潔、被告、 寶寶 在場等語（見99年度偵字第18360號卷第178至179頁），惟經比對證人阮○潔、魏○語之證述可知，其等對於被告究係於何時免費提供Ｋ他命予其等施用，又是否係同時提供Ｋ他命予其等一同施用之情，所述情節亦互核不一，其真實性如何，顯非無疑。
３、再者，證人阮○潔於99年7月12日晚上7時10分許經警採集尿液送鑑定後，鑑驗結果呈愷他命陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司99年8月31日出具之編號UL/2010/80455號尿液檢驗報告，及桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表各1份（見99年度偵字第25114號卷第83至84頁）在卷可參，自難作為證人阮○潔指稱被告分別於99年6月5日、99年7月5日至同年月12日間之某時轉讓愷他命予其施用之補強證據，甚屬明確。此外，99年7月12日警方在被告住處雖查獲炒盤1個，然並未查獲愷他命，且因警方認僅扣得一空炒盤，故未將該炒盤送鑑驗機關鑑定是否呈愷他命陽性，此有中壢分局普仁派出所扣押筆錄及臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單各1份在卷可參（見99年度偵字第25114號卷第42至45頁、100年度偵字第2808號卷第6頁），是本案並未查獲被告持有愷他命，亦查無任何積極證據足以證明證人阮○潔所稱被告於上揭時地轉讓愷他命予其施用之情與事實相符，自難僅以證人阮○潔前後矛盾且互核不一之指述，而逕認被告涉有於附表編號1、2所示之時、地轉讓第三級毒品愷他命予阮○潔之犯行。
㈡、就被訴於附表編號3之時、地，轉讓第三級毒品愷他命予少年黃○喬、孫○強部分：
１、證人黃○喬於99年7月13日凌晨警詢時原指稱：我大概從99年7月開始使用Ｋ他命，Ｋ他命是孫○強提供給我的，孫○強是我前男友云云（見99年度偵字第18360號卷第33頁），於99年7月13日下午警詢時稱：我只有吸食過1次Ｋ他命，時間是於99年6月底（詳細日期忘了），在被告租屋處吸食，當時是孫○強叫我吸食Ｋ煙的，Ｋ他命亦是孫○強買的云云（見99年度偵字第25114號卷第38頁、第40頁）；嗣於99年8月18日檢察官偵訊時始改稱：被告有提供Ｋ他命給我吸食，時間是99年6月13日晚上7至8點，在被告住處，當時阮○潔、阮宇○、 阮伯 ○、孫○強、被告亦在場。經檢察官詢以「當時其他人是否有施用Ｋ他命？」，又改稱：每個人都有，只有我和阮伯○沒有云云。經檢察官再詢以「被告當時如何提供Ｋ他命予你們吸食？」，先係稱：當時我不知道，原本孫○強要帶我到中壢夜市，好像是老爹（按即被告）打電話給孫○強，叫他回老爹家，好像說是有Ｋ他命，好像是阮○潔跟我說的；後又稱：被告拿1小包Ｋ他命出來給孫○強，孫○強就倒在放在小桌下的Ｋ盤，孫○強有磨Ｋ，之後孫○強就把煙拿出來，幫大家做成Ｋ煙，孫○強把Ｋ煙拿給阮宇○、老爹和他自己，阮○潔有抽1至2口，是孫○強給她抽的，阮伯○在旁邊看電視云云（見99年度偵字第1836
0號卷第155頁）；於99年11月9日檢察官偵訊時另改稱：我於99年6月13日認識被告，因為是畢業前兩天，所以記得很清楚。我係於99年6月13日第一次施用Ｋ他命，是用香菸摻Ｋ他命吸食，不過在施用前不知道那是Ｋ煙，吸了一口發現味道不對，所以就沒再繼續吸食，Ｋ煙是孫○強給的，不過是被告給孫○強的。我到現場後，被告拿了1包Ｋ他命給孫○強，是小小1包用夾鍊袋裝起來的，孫○強將Ｋ他命倒在Ｋ盤內，磨成粉末，並摻入香菸中，當時被告在一旁看電視，孫○強將Ｋ煙做好後，給阮宇○、老爹（即被告）使用，其他人我沒注意云云（見99年度偵字第25114號卷第75至76頁）。是觀諸證人黃○喬歷次所述，其對於自己究係於何時第一次施用Ｋ他命，且該Ｋ他命究係由孫○強免費提供，抑或是先由被告提供給孫○強，再由孫○強提供予其，又當時尚有何人在場一同施用等情，所述情節前後矛盾不一，是否可信，顯非無疑。至於檢察官雖聲請傳喚黃○喬到庭作證，然證人黃○喬於本院審理時已所在不明而傳喚、拘提不到，有黃○喬之個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、本院送達證書、拘票及拘提報告書（見本院卷第121至122頁、第55頁、第91至93頁、第105至107頁）附卷可稽，是以既黃○喬已行方不明，且經傳喚、拘提無著，本院自無再行傳喚之必要，併予指明。
２、又證人孫○強於警詢中原指稱：我分別於99年6月初、99年
6月底在被告位於桃園縣中壢市○○街○○號4樓之3的套房內施用Ｋ他命，當時有阮宇○、魏○語、阮○潔及被告在場。所使用的Ｋ他命係以新臺幣（下同）400元、1千元向被告調貨買來使用，毒品都是在他家交給我云云（見99年度偵字第25114號卷第21至22頁）。嗣於99年8月11日檢察官訊問時則改稱：被告提供Ｋ他命給我的次數有2次。比較確定的時間是7月初，這是第2次，第1次忘記時間。第2次是在老爹（按即被告）家將毒品交給我，他交一小包Ｋ他命，收400元，當時有阮宇○、阮伯○、魏○語、阮○潔在場。
被告第1次提供Ｋ他命給我的時間不清楚，是在白天下午，地點一樣是在被告家，我當場將1千元交給被告，被告親手將3小包Ｋ他命交給我，當時有阮宇○、阮伯○在場。經檢察官詢以「曾否見過或聽過被告提供Ｋ他命供其他人施用？」，始答稱：被告是放在桌上，要施用的自己去施用，時間我不知道，我居住在被告家期間，被告有時會拿出Ｋ他命放在桌上，他有說我們可以施用，經檢察官質之「既然這樣，為何還要向被告買？」，則稱：被告只是有時候會放在桌上云云（見99年度偵字第18360號卷第116至117頁）。後於99年11月8日檢察官訊問時先係稱：99年6月份到被告中壢市○○街住處時，才第一次施用Ｋ他命，Ｋ他命是老爹（即被告）給我的，他都放在上述住處的桌上，要施用的人自己去拿即可，老爹沒有收取費用云云（見98年度偵字第25114號卷第60至61頁），旋又改稱：跟老爹買過兩次Ｋ他命，第
1次跟他買400元Ｋ他命，地點在中壢市○○街那邊，我把錢給老爹，他出去之後再回來，並將Ｋ他命交給我，我當場吸食掉；第二次，我給老爹1千元，老爹幫我打電話，聯絡一個我不認識的人，我就跟阮宇○去莒光公園拿Ｋ他命，阮宇○回到住處有拿出來給我看，每一個包裝袋內裝有透明結晶體，共3包，我拿回來後便摻入香菸使用。經檢察官詢以「被告有無免費提供Ｋ他命給你使用」，始又稱：有，他放在查獲地的桌上，以夾鍊袋包裝好云云（見98年度偵字第25
114號卷第62至63頁）。後於本院審理時又改稱：我於99年
6至7月間，在被告位於桃園縣中壢市○○街○○號4樓之3之居處住過。被告曾經在該處免費提供Ｋ他命給我施用，就是將Ｋ他命放在房間的桌上，讓住在房間的人自行取用，但時間不記得，大概是下午，提供的次數亦不記得云云，經檢察官提示證人黃○喬於偵查中所述「99年6月13日那天她有施用Ｋ他命，Ｋ煙是你給她的，她說當天是被告打電話給你，跟你說他住處有Ｋ他命，叫你快點去他家。後來她到場後，有看到被告拿1包Ｋ他命給你，然後你就把Ｋ他命倒在Ｋ盤裡面磨成粉，加入香菸中，她說沒看到被告跟你收錢，好像是無償提供的。你對於黃○喬講的這些內容有何意見？有沒有這一回事？情況是否如黃○喬講的那樣？6月13日有無這回事？」，始答稱：「時間我不確定」云云（見本院卷第60頁及背面、第61頁背面至63頁、第64頁），經審判長質之「黃○喬說99年6月13日當天她第一次施用Ｋ他命，是否正確？黃○喬有無跟你說？」，證人孫○強則又改稱：沒有，經審判長再次詢以「黃○喬在99年6月13日施用Ｋ他命時，過程如何？整根煙抽完嗎？」，又稱：沒有。因為我在抽，而她說她要抽，我有習慣給人家抽，然後她從我手中將含有Ｋ他命的香菸拿過去抽一口，就嗆到，就不抽了云云（見本院卷第65頁背面、第66頁），是觀諸證人孫○強歷次所述，其原供稱分別於99年6月初、99年6月底在被告位於桃園縣中壢市○○街○○號4樓之3的套房內施用Ｋ他命2次，Ｋ他命係向被告購買的，後始改稱被告曾無償提供Ｋ他命予其使用，惟對於被告究係於何時免費提供Ｋ他命，先係稱99年6月份，後又改稱不記得時間，所述亦前後不一，尚難遽信。且經比對證人黃○喬、孫○強之證述可知，證人孫○強於警詢、偵訊中從未提及被告有於99年6月13日先提供1包Ｋ他命予其，再由其將Ｋ他命摻入香菸中施用，以及當日有與黃○喬一同在被告住處施用Ｋ他命之情，迄至本院審理時經檢察官提示證人黃○喬於偵查中上開所述筆錄，始答稱：「時間我不確定」云云，已難信實。
３、至於證人阮宇○雖證稱：99年7月12日在被告住處查獲之Ｋ他命是被告提供的，被告就打電話，然後出去，之後拿3小袋Ｋ他命回來放在衣櫃上，倒在盤子上，我和孫○強、魏○語就開始吸食，黃○喬好像也有吸食等語（見99年度偵字第18360號卷第125頁），惟99年7月12日警方在被告住處雖查獲炒盤1個，然並未查獲愷他命，且因警方認僅扣得一空炒盤，故未將該炒盤送鑑驗機關鑑定是否呈愷他命陽性，業如前述，且證人阮宇○上開所述除未指出具體日期外，亦與證人黃○喬於99年8月18日檢察官偵訊時所稱：被告有提供Ｋ他命給我吸食，時間是99年6月13日晚上7至8點，在被告住處，當時阮○潔、阮宇○、阮伯○、孫○強、被告亦在場。被告拿1小包Ｋ他命出來給孫○強，孫○強就倒在放在小桌下的Ｋ盤，孫○強有磨Ｋ，之後孫○強就把煙拿出來，幫大家做成Ｋ煙，孫○強把Ｋ煙拿給阮宇○、老爹和他自己，阮○潔有抽1至2口，是孫○強給她抽的，阮伯○在旁邊看電視，每個人都有施用，只有我和阮伯○沒有云云（見99年度偵字第18360號卷第155頁）；以及證人黃○喬於99年11月9日檢察官偵訊時所稱：我係於99年6月13日第一次施用Ｋ他命，是用香菸摻Ｋ他命吸食，Ｋ煙是孫○強給的，不過是被告給孫○強的。我到現場後，被告拿了1包Ｋ他命給孫○強，是小小1包用夾鍊袋裝起來的，孫○強將Ｋ他命倒在Ｋ盤內，磨成粉末，並摻入香菸中，孫○強將Ｋ煙做好後，給阮宇○、老爹（即被告）使用，其他人我沒注意云云（見99年度偵字第25114號卷第75至76頁），就被告提供Ｋ他命之包數究為1包抑或3包，究係被告或孫○強將Ｋ他命倒在盤子上，以及在場尚有何人一同施用Ｋ他命等節均有不符，亦難採信。
４、而證人魏○語雖於偵查中證稱：被告有一陣子每天都有提供Ｋ他命給我們吸食。第一次是99年4月間，被告下班回來時，差不多晚上6、7點，他回來就把Ｋ他命3包丟在桌上，說這給我們玩，當時有我、 林育誠 、被害人00000000（按即李○芫）、被告在。最後一次差不多是99年5月初，約晚上
6、7點，是孫○強過來玩，被告問他是否有錢可以調來玩，被告就跟孫○強借1千元，他出去後，回來就拿3包Ｋ他命，將Ｋ他命放在桌上，說大家一起玩，被告在Ｋ盤上面磨Ｋ他命，他幫女生用煙捲捲好，讓我們吸食，男生則是自己弄，當時有我、被害人00000000（按即指黃○喬）、孫○強、阮宇○、阮○潔、被告、寶寶在場等語（見99年度偵字第18360號卷第178至179頁），惟此與證人黃○喬於檢察官偵訊中指稱其於99年6月13日始認識被告，以及被告係於99年6月13日拿1小包Ｋ他命給孫○強，由孫○強將Ｋ他命倒在Ｋ盤磨好幫大家做成Ｋ煙之日期、情節均相歧異。另證人阮○潔固證稱：被告有提供Ｋ他命給黃○喬、孫○強使用過，惟其亦稱不記得提供之時間與次數等語（見本院卷第114頁背面）；另證人李○芫雖證稱：被告跟別人拿毒品，他買給我們施用，沒有向我們收取代價，魏○語、孫○強、黃○喬、阮宇○都有吸食等語（見99年度偵字第18360號卷第66頁），然李○芫亦未能具體指證被告提供毒品供其等施用之時間，是證人魏○語、阮○潔、李○芫上開所述均不足以佐證證人黃○喬所稱被告於99年6月13日轉讓愷他命予孫○強及其施用之情屬實。
５、再者，證人黃○喬、孫○強各於99年7月12日晚上7時50分許、99年7月12日晚上11時10分許經警採集尿液送鑑定後，鑑驗結果均呈愷他命陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司99年8月31日出具之編號UL/2010/80455號尿液檢驗報告
2份，及桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表各2份（見99年度偵字第25114號卷第81至82頁、第89至90頁）附卷可憑，更難作為證人孫○強指稱被告於99年6月間轉讓愷他命予其施用，以及證人黃○喬所稱被告於99年6月13日先提供愷他命予孫○強，由孫○強將愷他命摻入香菸中其再吸食之補強證據，允無疑義。此外，本案復未查獲被告持有愷他命，業如前述，亦查無任何積極證據足以證明證人孫○強、黃○喬所稱被告於上揭時地轉讓愷他命予其等施用之情與事實相符，自難僅以證人孫○強、黃○喬前後矛盾且互核不一之指述，而逕認被告涉有於附表編號3所示之時、地轉讓第三級毒品愷他命予孫○強、黃○喬施用之犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉之上開論據，無從使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信被告有上揭公訴意旨所指之轉讓第三級毒品犯行，尚不足以使本院形成被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪嫌之確信心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上述犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林思吟到庭執行職務。
中華民國102年10月21日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官蔡牧容法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官顏伶純中華民國102年10月21日附表：
┌──┬──────┬──────┬────┬──────┐│編號│時間│地點│受轉讓者│轉讓毒品│├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│1│99年6月5日│桃園縣中壢市│阮○潔│Ｋ他命│││晚上某時許│○○街00號4││（重量不詳）││││樓之3│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│2│99年7月5日│桃園縣中壢市│阮○潔│Ｋ他命│││至同年7月12│○○街00號4││（重量不詳)│││日間之某日│樓之3│││├──┼──────┼──────┼────┼──────┤│3│99年6月13日│桃園縣中壢市│黃○喬、│Ｋ他命│││晚上7時許│○○街00號4│孫○強│（重量不詳)││││樓之3│││└──┴──────┴──────┴────┴──────┘