裁判字號：最高法院91年台上字第628號民事判決
裁判日期：民國91年04月04日
裁判案由：清償借款
最高法院民事判決九十一年度台上字第六二八號
上訴人丙○○訴訟代理人 李昆南 律師被上訴人戊○○
丁○○乙○○甲○○右二人訴訟代理人 凃禎和 律師右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十五日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十八年度上字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：被上訴人以渠等合夥經商資金不足，於民國八十三年間向伊借款新台幣（下同）六百萬元，約定月息二分。詎被上訴人自八十五年四月起未再依約付息，經伊催討，渠等乃以訴外人 曾國祥 所有坐落屏東市○○段○○○○號土地及其上門牌編號為屏東市○○路○段○○○號房屋，作價三百八十萬元轉讓予伊，但扣抵伊代償第一順位抵押權人銀行貸款七十八萬元，並給付第二順位抵押權人手續費二十萬元及曾國祥六十萬元後，被上訴人仍有三百七十八萬元尚未清償等情。爰基於消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付三百六十六萬元，及自八十五年四月十五日起，按週年利率百分之十八計算利息之判決（上訴人逾此部分之請求，其中關於被上訴人就三百六十六萬元本息應連帶給付部分，已據上訴人於原審為聲明之減縮；其餘部分，經第一審為上訴人敗訴判決後，雖據其提起附帶上訴，但嗣已撤回）。
被上訴人則以：伊等並未向上訴人借款，上訴人主張兩造間有系爭借貸關係存在，應舉證證明之。況被上訴人甲○○、丁○○與被上訴人乙○○、戊○○合資成立之弘安企業社及嗣後改立之弘安當舖，並無任何法律關係，乙○○、戊○○為結束弘安當舖，了結業務、清理合夥財產之協議，未經甲○○、丁○○簽章，對之無拘束力。而上訴人並非協議當事人，亦無從主張協議書內容。至訴外人曾國祥將所有不動產轉讓予上訴人，乃其授權戊○○與訴外人 曾國皿 出賣等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴部分判決（命被上訴人連帶給付除外）廢棄，改判駁回該部分之訴，係以：上訴人主張兩造間有系爭六百萬元借貸關係存在，固據其提出協議書、 吳秋蓉 出具之證明書、郵局存款記錄、聯勤收支組證明函及還本剔檔資料、 黃耀明 出具之切結書、曾國祥上開不動產買賣契約書、第一順位抵押債務借據、清償證明書、曾國祥簽發之本票、借據、切結書、戊○○所營長海行之支票、土地及建物登記簿謄本及利息收據等文件，並舉人證吳秋蓉、黃耀明為證，惟查：㈠黃耀明、吳秋蓉夫妻為上訴人兄、嫂，對系爭六百萬元借款涉入非淺，所為證言不免偏頗，且前後不一或與上訴人之陳述不符，彼等之證詞自難作為上訴人有利認定之依據。況上訴人自承借貸前，與被上訴人均不相識，而以上訴人與吳秋蓉至親關係，尚要求吳秋蓉出具證明書為憑，則兩造間苟存有系爭借貸關係，焉有不要求被上訴人出具借據之理。又吳秋蓉既證稱弘安當舖由被上訴人甲○○、丁○○負責記帳，上訴人亦主張被上訴人係因合夥事業向其借貸，而吳秋蓉竟謂系爭六百萬元借款未進帳即直接轉貸他人，顯與常理有違。再者，被上訴人並未在吳秋蓉出具之證明書上簽章，且否認該證明書之真正，觀之該證明書內容，以及訴外人 簡基寶 、 藍麗慧 名下不動產所設定之抵押權，暨聲請對藍麗慧為本票強制執行裁定，均以吳秋蓉為抵押權人或聲請人，上訴人似以簡基寶等人為貸款之對象，則吳秋蓉出具之證明書亦不得執為兩造間有系爭借貸關係之證明。至吳秋蓉與被上訴人乙○○之對話錄音，則因其內容係吳秋蓉要求乙○○確認甲○○、丁○○參與弘安當舖之經營及 吳女 曾在該當舖任職等項，似指吳秋蓉進弘安當舖，曾投資六百萬元或借弘安當舖六百萬元，無從執為被上訴人向上訴人借貸之證明。㈡上訴人所舉郵局存款記錄、聯勤收支組證明函及還本剔檔資料、黃耀明出具之切結書等文件，僅能證明上訴人確有六百萬元資金及該款項存、提款情形，尚難據以認定兩造間有系爭借貸關係存在。又曾國祥所有不動產買賣契約書、第一順位抵押債務借據、清償證明書、曾國祥簽發之本票、借據、切結書、不動產登記簿謄本及利息收據等文件，則屬上訴人與第三人間買賣不動產、承受或代償出賣人抵押債務，抵充債務等事宜之相關契約文書，亦難認與系爭借貸有關。再者，依一般社會經驗，支票並不限於借款、支付利息之用，故上訴人執有被上訴人戊○○所營長海行之支票，尚難認係支付利息之憑證，而謂兩造間有系爭借貸行為。㈢協議書乃乙○○、戊○○就結束第二胎貸款合夥事業，如何分配放款債務等事務而立，並無被上訴人願向上訴人清償之承諾，且上訴人亦僅係該協議書之見證人，況甲○○、丁○○亦未簽章，甲○○更否認參與該項協議及為弘安當舖合夥人，則該協議書自難作為上訴人有系爭借貸請求權之依據。上訴人既無法舉證證明兩造間有系爭借貸關係存在，則其依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付三百六十六萬元及其遲延利息，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審認定對被上訴人戊○○、乙○○有拘束力之協議書，記載「茲有股東戊○○、丁○○（以下簡稱甲方）及股東乙○○、甲○○（以下簡稱乙方），雙方結束股東關係，就房地產二胎抵押設定分配及協議條件如下：甲乙雙方負責案件，借款人、金額詳列如下：（Ａ）乙○○負責：……（Ｂ）戊○○負責：曾國祥400萬、藍麗慧100萬、簡基寶80萬等三案。……甲乙雙方經送交拍賣案件，如拍賣分配金額不足時，由雙方共同賠償墊交金主，如不拍賣直接讓售，雙方應共同出資負責。」（見一審卷七頁），由此內容以觀，不僅被上訴人丁○○及甲○○均為股東（即合夥人），且訴外人曾國祥、藍麗慧及簡基寶亦係被上訴人合夥經營抵押貸款（二胎）之借款人。而曾國祥、藍麗慧及簡基寶為擔保債務清償所設定之抵押權，其抵押權人吳秋蓉則出具證明書並到場證稱：伊僅係登記名義人，實際債權人為上訴人等語（見一審卷一
四九、一七Ｏ、六二頁及原審卷七四、七五頁），參以證人即曾國祥所設定第二順位抵押權之實際債權人 馬惠真 證述：伊係透過戊○○及乙○○借款給曾國祥，塗銷抵押權登記後，戊○○及乙○○償還伊一百萬元等詞，上訴人主張被上訴人合夥經營之弘安當舖因抵押貸款（二胎）業務所需，向其借貸系爭六百萬元，再轉貸曾國祥、藍麗慧及簡基寶等人，是否不足採，即有再推求之餘地。乃原審就此未詳予調查審認澄清，僅以協議書未經丁○○及甲○○簽章，其內容並無被上訴人願向上訴人清償之承諾，而為上訴人不利之判斷，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年四月四日
最高法院民事第一庭
審判長法官楊鼎章
法官吳麗女法官陳淑敏法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月三十日