裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年家上字第81號民事判決
裁判日期：民國94年10月27日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度家上字第81號上訴人甲○○訴訟代理人 陳平如 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 邱佩芳 律師
賴玉山 律師 楊瀚濤 律師上列當事人間因離婚事件，對於民國94年7月20日臺灣高雄地方法院94年度婚再字第1號第一審判決提起上訴，本院於94年10月
13日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人主張：台灣高雄地方法院93年度婚字第1284號離婚確定判決定（下簡稱原確定判決）准許兩造離婚，上訴人未曾接獲原確定判決書，上訴人嗣於94年3月2日向戶政機關查詢並上網調閱該判決書，始知悉判決內容。又上訴人均居住於高雄市○鎮區○○街○巷29之2號，未曾變更住處，原確定判決審理期間，上訴人因日間外出工作，亦無同居人或受雇人可受領送達，未曾接獲開庭通知，然郵政機關未依規定利用夜間送達，其送達不合法，原確定判決消極不適用法規，其適用法規顯有錯誤。且被上訴人明知上訴人未曾變更住所，確指上訴人所在不明而聲請公示送達，亦係當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟。原確定判決前已存在之被上訴人失蹤人口查詢登記、尋人啟事、警察臨檢查獲記錄及證人等證據，未經原確定判決斟酌，如經斟酌上訴人可受較有利益之裁判，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款、第13款之規定，提起再審之訴，請求判決原確定判決廢棄。廢棄部分被上訴人在前審之訴駁回。並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）原確定判決廢棄。
二、被上訴人則抗辯：原確定判決書未經合法送達上訴人，係原判決是否發生確定效力之問題，並非適用法規錯誤，不符合民事訴訟法第496條第1項第1款規定，且原確定判決並無被上訴人知上訴人之住居所而指為所在不明之情事，不符合同法第496條第1項第6款規定，又上訴人主張之上揭書證並非發現未經斟酌之證據，不符合同法第496條第1項第13款之規定等語。並於本院聲明：上訴駁回。
三、本件爭點在於：
（一）原確定判決是否確定？原審對於該判決以公示送達方式送達予上訴人是否有生合法送達之效力？
（二）本件再審之訴是否合法，是否有合於30日之不變期間？
（三）原確定判決是否適用法規顯有錯誤？
（四）原確定判決是否當事人明知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者？
（五）原確定判決是否有當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，且經斟酌後可受較有利益之裁判者?
四、按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決尚未確定，則提起再審之訴即不合法。經查，前訴訟程序中之起訴狀繕本、調解通知書、言詞辯論通知書，均送達至上訴人之住所即高雄市○鎮區○○街○巷29之2號，而送達回證上，或以上訴人經常不在退回，或寄存於警察機關等情，有送達證書可稽（台灣高雄地方法院93年度婚字第1284號卷第23、
30、38、49、58頁），上訴人並未遷離他處，或於上址查無上訴人，則前訴訟程序之判決書正本，依民事訴訟法第149條之規定對上訴人為公示送達（同卷第70至72頁），即不合法，另該判決書正本以郵務送達方式，送達至上訴人之上開住所，亦因上訴人經常不在，通知未領而退回，有送達回證可證（同卷第69頁），足認該判決書正本，未經合法送達上訴人，上訴人之上訴期間無從計算，前訴訟程序之判決並未確定，上訴人對於未確定之判決，提起再審之訴，自屬不合法。則本件上述（二）（三）（四）（五）之爭點，即無庸予以審究。
五、綜上，本件前訴訟程序之判決未確定，上訴人不得對於未確定之判決，提起再審之訴，上訴人提起本件再審之訴，並不合法。原判決駁回上訴人之訴，理由雖屬不當，但結果並無不同，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1、2項、第78條，判決如主文。
中華民國94年10月27日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌法官謝靜雯法官朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年10月27日
書記官賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。