裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第467號民事判決
裁判日期：民國106年01月26日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣雲林地方法院民事判決105年度訴字第467號原告 蔡輝雄 訴訟代理人 陳偉仁 律師被告 林長青 訴訟代理人 張旭業 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年
1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地及建物之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地及建物所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年度臺上字第1421號判決意旨參照）。查本件原告係主張抵押權所擔保之債權不存在，依法請求塗銷不動產之抵押權設定登記，自屬因不動產物權而涉訟，又該不動產係坐落在雲林縣，揆諸前揭規定及說明，自應專屬於該不動產所在地法院即本院管轄，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。經查，原告主張其與被告間就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）所有權全部，經雲林縣台西地政事務所以104年台資地字第053590號收件，於民國104年12月18日登記，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）400萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權不存在，而為被告所否認。堪認兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。依首揭說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠、原告與被告素不相識，原告世居於雲林縣，從事務農為業，向雲林縣東勢鄉農會借款即可，何必遠至桃園市向被告借款並設定系爭最高限額抵押權，是原告並未於104年12月18日向被告借款、透支、貼現、墊款或票據債務，兩造並無債權債務關係存在，且原告亦未同意將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告。是系爭土地設定擔保債權額400萬元之系爭最高限額抵押債權並不存在，系爭最高限額抵押權擔保之抵押債權既不存在，原告自得因該抵押權設定欠缺從屬性，請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記。爰依民法第767條中段之規定起訴等語，並聲明：㈠確認被告就原告所有系爭土地，於104年12月18日，以雲林縣台西地政事務所104年台資地字第053590號收件所設定擔保債權總金額400萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將第一項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：
１、對於被告所提出之本票上原告之簽名真正不否認，而該本票及被告所提出之借款證上之印章真正亦不否認，但均非原告親自蓋印，因系爭土地為長孫地，當初有將其印章交予其兒子，係要將系爭土地過戶至其兒子名下。
２、原告國小學歷，識字不佳，辨識文字能力不強。
二、被告則以：訴外人 蔡萬昌 係原告之子，103年6月16日向被告借款350萬元，而截至104年12月16日，蔡萬昌尚欠被告
330萬元。被告於104年12月16日至原告家中協商債務事宜，原告向被告表示其同意承擔其子蔡萬昌對被告之借款債務
330萬元，並於同日親自簽發本票及借款證予被告，且親自交付系爭土地抵押權設定相關資料予被告，被告即委請代書辦理系爭最高限額抵押權之設定登記。甚且，原告及其子蔡萬昌於同日騎乘機車引導被告至系爭土地現場，是原告稱其與被告素不相識，顯與事實不符。又若如原告所主張其係欲將系爭土地過戶予其子蔡萬昌，原告為何要簽發本票及借款證，並約被告至現場勘查系爭土地等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：原告起訴以其不認識告亦未向被告借款，主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在等語，為被告否認，並以原告係承擔其子蔡萬昌對被告之債務等語置辯，是本件之爭點應在於原告是否承擔其子蔡萬昌消費借貸之債務？系爭最高限額抵押權所擔保之債務是否存在，原告請求塗銷系爭最高限額抵押權有無理由？
㈠、按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係；又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762號、49年臺上字第2090號分別著有判例可資參照。
㈡、原告主張其與被告素不相識，且並未向被告借款云云，然查，觀諸被告所提出之照片，兩造曾於某時一同站在道路旁，且顯有交流，則原告主張其與被告不相識乙情，即有可疑。又依系爭最高限額抵押權設定契約書所載，原告是以義務人兼債務人身分簽訂，有系爭最高限額抵押權設定契約書在卷可稽，原告對該設定契約書形式上真正不爭執，原告亦有簽發發票日104年12月16日、票面金額330萬元之本票及借款證，有該本票及借款證在卷可稽，則被告主張原告係為其子蔡萬昌承擔對被告之330萬元借款債務而簽發與借款同額之本票，即非虛詞。
㈢、原告雖主張系爭土地相關登記所需文件、印鑑證明等資料，因系爭土地為長孫地，其要將系爭土地過戶予其子，而本票及辦理系爭最高限額抵押權資料上原告之印章均真正，但非原告親自蓋印等語，然查，原告若無承擔其子蔡萬昌對被告之債務330萬元，僅因系爭土地為長孫地，要將系爭土地過戶與其子蔡萬昌，原告並無簽發該本票、借款證之必要，亦無須將系爭土地之謄本交付予被告之理。是原告上開主張，尚難憑採。
㈣、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。本件兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權關係既係存在，原告未就此提出有利之反證，又未舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否已全數清償，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權未全部消滅前，抵押人當無從請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，是原告依據民法第767條規定，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，自屬無據。
㈤、綜上所述，被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權關係確係存在。從而，原告依民法第767條規定，訴請確認其與被告間系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年1月26日
民事第一庭法官吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月26日
書記官楊麗雪