裁判字號：臺灣臺中地方法院105年事聲字第69號民事裁定
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：撤銷支付命令確定證明書
臺灣臺中地方法院民事裁定105年度事聲字第69號異議人 蕭瑞海 相對人三信商業銀行股份有限公司法定代理人 廖松岳 上列異議人因本院87年度促字第54978號支付命令事件，聲請撤銷本院書記官所核發之確定證明書，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、異議意旨略以：相對人於民國87年間向鈞院聲請對異議人核發支付命令，經鈞院於87年12月8日作成87年度促字第0000
0號支付命令（下稱系爭支付命令），並送達於異議人戶籍地即臺中市○○區○○路0段000○0號，惟異議人 原固 與當時配偶 楊美珍 居住在該址，但因感情不睦，而自85年10月上旬起迄今均未居住在該址，楊美珍並於85年10月17日將異議人申報為失蹤人口；而異議人因妨害家庭案件經檢察官提起公訴，巳經鈞院判處罪刑，其起訴書及判決書記載異議人之住址均為臺中市○○區○○路0段000○0號；此外，該刑事案件之刑事附帶民事訴訟判決（案號：86年度附民字第
294號）所記載異議人之地址亦同。另鈞院民事執行處87年度執全字第578號強制執行事件之查封筆錄亦記載債權人大眾商業銀行於87年3月24日下午3時10分導引至臺中市○○路○段○○○○○號查封異議人不動產時，異議人之女兒即蕭文珮在場稱異議人「在外另組家庭」；鈞院81年3月25日之87年度裁全子字第1029號民事裁定及87年4月17日之87年度執全字第687號假扣押執行所載異議人之地址固為臺中市○○區○○路0段000○0號，惟當時異議人已未住在該址；鈞院87年7月30日所為87年度票字第10362號民事裁定暨確定證明書、88年民執子字第8521號債權憑證皆記載異議人之地址為臺中市○○路○段○○○號；異議人於鈞院94年度婚字第67號離婚事件中已自認於85年間與楊美珍分居至今；鈞院94年3月31日所為94年度訴字第16號民事判決、臺灣高等法院臺中分院94年6月1日之94年度家上易字第10號和解筆錄、鈞院103年4月11日之103年度司執十字第37288號債權憑證、103年度司執字十第37290號債權憑證、103年4月21日作成之103年度司執十字第37289號債權憑證均記載異議人之地址為臺中縣○○市○○路○○號；鈞院95年2月22日作成95年度執字第7620號債權憑證記載異議人之地址為臺中市○○路○段○○○號及臺中縣○○市○○路○○號；臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第4821號不起訴處分書記載異議人之居所為新北市○○區○○路○○○巷○弄○號；異議人於87年4月、6月及7月將兒子 蕭健銘 之生活費寄到臺中市○○區○○路○○○○○號，而寄件地址為臺中市○○路○段○○○號，倘異議人住在臺中市○○區○○路○○○○○號僅需親交即可，何須以郵寄方式寄生活費予兒子蕭健銘；鈞院104年度訴字第1251號民事答辯狀之被證1至被證23引用之執行卷宗，可知86年至103年債權人楊美珍對異議人所有聲請強制執行及參與分配之執行卷，均未記載異議人地址為臺中市○○區○○路0段000○0號。由以上等事證，皆足證異議人未住在上開戶籍地。是本件爭支付命令送達至該戶籍地，因送達不合法且尚未確定，又系爭支付命令核發迄今已多年仍不能送達於聲請人，依民事訴訟法第515條規定，本件支付命令失其效力，鈞院卻不察仍發給支付命令確定證明書，於法自有違誤，應予撤銷。
二、按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之修正前民事訴訟法第521條（民事訴訟法第521條已於公布104年7月1日修正）自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，最高法院著有91年度台簡上字第29號判決可資參照。次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。又送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。另送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存2個月，為民事訴訟法第136條第
1項前段、第137條、第138條分別有明文。
三、經查：㈠查本件相對人前向本院聲請對異議人、 蕭碧葉 核發支付命令
，請求異議人、蕭碧葉連帶給付新臺幣513,922元及利息、違約金，經本院於87年12月8日核發87年度促字第54978號支付命令，並將上開支付命令送達於異議人當時之戶籍地臺中市○○區○○路0段000○0號，嗣本院書記官並為核發支付命令確定證明書之處分，為異議人、相對人所不爭執，且有異議人提出之支付命令附卷可稽，自屬真實。
㈡按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即
為設定其住所於該地；又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條第1項、第24條分別定有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第20
1號、103年度台抗字第556號、103年度台抗字第597號裁定意旨參照）。又依上開規定觀之，我國民法關於住所之設定，顯係兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據。因此，主張廢止原住所，另立新住所之人，自應就其何時有廢止原住所之意思及於何處另設新住所之事實負舉證責任。
㈢異議人雖以其於85年10月上旬即因與當時之配偶楊美珍感情不睦，而未居住在該址，主張本件支付命令並未合法送達。
經查：
⒈查楊美珍於93年間對異議人提起離婚訴訟，經本院以94年度
婚字第67號審理，異議人於上開訴訟言詞辯論期日抗辯：伊於85年間因生意失敗，為躲避債主，始離家而住在大姊家，當時楊美珍亦知情，伊雖於85年間就與楊美珍分開，但伊想要維持婚姻，亦有返家，但每次回去，楊美珍就與伊吵架，並趕伊出門等語，則由其當時雖因避債、夫妻感情不睦而離家，然仍有意願維持婚姻，亦曾返家等情，業據本院依職權調取上開民事事件卷宗查閱屬實，足證其當時雖未居住於臺中市○○區○○路0段000○0號，然僅係暫時離家，仍有歸返之意，而無廢止該住所之意。
⒉又觀諸異議人於本院105年10月19日訊問時陳稱：「…我民
國87年原先住青島西路，是朋友借給我住的，後來朋友說他要出國，我就搬到忠仁街，也是朋友的地方，都是暫住，後來忠仁街的朋友要賣房子，我就四處住，這種情形已經持續很多年了。（問：你於離家之後是否曾經返家過？）我有要探視小孩，但門鎖都被楊美珍換掉，不讓我進去。（問：87年間係以何處為住所？）河南路，是朋友的公司，也是借我住，我大約住了一個月就離開了。」等語，足證其離家後都是由友人提供暫住處所，且居住時間短暫，故無論主觀上或客觀上，異議人應均無以友人借住之處所設為新住所之意甚明。
⒊異議人雖提出卷附里長出具之證明書、起訴書、刑事判決、
刑事附帶民事判決、郵務送達證書、民事裁定、債權憑證、民事判決、和解筆錄、不起訴處分書、信封封面，以證明其未居住於戶籍地、於離家後在多地輾轉居住之事實，然此仍無從證明其有廢止原住所，或另設新住所之意思。況其中本院87年度裁全子字第1029號民事裁定、87年度執全字第687號假扣押事件併案函所載異議人住所地即為本件支付命令所送達之處所即異議人戶籍地，且上開併案函於87年4月24日送達於該址時，係由異議人本人簽收，亦有蓋於送達證書上送達方法本人欄之異議人印文可稽；另本院99年度司促字第00000號支付命令，於99年10月11日送達異議人之上開戶籍地時，亦經異議人本人簽收乙節，復經本院調取上開民事聲請卷宗查閱無訛。是異議人所提出之上開事證，均無從作為本件支付命令未合法送達於異議人之有利證明。
㈣又本件支付命令卷宗雖逾法定保存期限而銷燬，無從調閱查
核，有本院調卷條在卷可查。然依法院文書交付郵政機關之送達實務，若應受送達人並未住居在法院文書所載之應受送達處所，則郵政機關除依受送達人於前向郵政機關之申請，轉送受送達人指定處所外，理應將該送達文書退回交寄法院，由法院命債權人另行陳報可資送達給債務人之住、居所、事務所或營業所，再行送達。若仍未能於支付命令核發起3個月送達予債務人時，依民事訴訟法第515條第1項規定，該支付命令失其效力，法院無從核發支付命令確定證明書。本件支付命令既經本院向異議人之戶籍地送達後，因異議人未於法定期間聲明異議，而由本院書記官依法核發確定證明書，可見該支付命令應曾以民事訴訟法前揭規定之方式送達予異議人，否則本院書記官不致核發確定證明書，本件支付命令卷宗內，應附有異議人已合法收受本件支付命令之送達證書。而異議人遲至本件支付命令卷宗銷燬後始為本件聲請，就其主張本件支付命令未合法送達之事實，應負舉證責任，並負擔舉證不能之不利結果（參最高法院103年度台抗字第241號裁定意旨）。異議人既未能舉證以實其說，則其指稱本件支付命令送達不合法，不生送達效力，且因支付命令核發後已逾3個月未送達而失效云云，請求撤銷本院書記官所核發之支付命令確定證明書，尚屬無據。
五、綜上所述，本件異議人聲請撤銷本院87年度促字第54978號支付命令之確定證明書，並無理由，爰依法裁定如主文所示。
中華民國105年12月30日
民事第七庭法官郭妙俐正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1000元。
中華民國105年12月30日
書記官廖于萱