臺灣高等法院90年度上訴字第1785號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1785號刑事判決

裁判日期：民國90年08月21日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一七八五號
上訴人即自訴人丙○○被告丁○○
乙○○共同指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因被告殺人未遂案件，不服臺灣台北地方法院九十年度自字第七七０號，中華民國八十九年十二月五日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審對被告丁○○被訴殺人部分諭知自訴不受理之判決，並認被告乙○○被訴教唆殺人部分，不能證明犯罪，而諭知無罪之判決，其認事用法及諭知之判決均無不當，應予維持，並引用附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、上訴意旨略以，被告乙○○就本案發生經過之陳述，與事實不符，實則是丁○○聽乙○○的話踢傷自訴人，請求諭知被告有罪之判決並賠償上訴人之醫藥費之支出及精神上之損害等語。
三、被告丁○○被訴殺人未遂部分：
（一）按同一案件，經檢察官開始偵查者，不得再行自訴，修正前刑事訴訟法第三百二十三條第一項定有明文（本條第一項於自訴人所指之被告行為後雖經修正為﹕「同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限」，並經總統於八十九年二月九日公布施行，於同年月十一日生效。然本件自訴人另案之告訴時間為八十九年一月五日─詳後述，因之判斷自訴人之自訴是否合法，仍應適用修正前之規定，附此敘明）。又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，同法第三百三十四條亦有明文。而所謂同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，而其彼此兩案所訴被告同一，被訴
之犯罪事實亦無異，不因前後所主張之罪名有異即可謂非同一案件，前案如經檢察官偵查終結，後案自不得再行自訴，（最高法院四十九年台上字第三一五號判例參照）。
（二）經查，本件自訴人就與本案自訴意旨所指之同一時、地所發生之同一事實，已於八十九年一月五日向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起「傷害」罪之告訴，經檢察官受理並傳訊被告丁○○及相關證人到庭答辯陳述後，因自訴人所提臺北市立中興醫院出具甲種診斷證明書上所載應診日期為八十九年三月二日，與指訴之案發時間，相隔二月有餘，經檢察官認無從認自訴人所受之傷害與丁○○有關，而於八十九年六月二十九日偵查終結，以八十九年度偵字第一○九五六號為不起訴處分，嗣並經臺灣高等法院檢察署於八十九年八月十五日以八十九年度議字第二三六六號駁回自訴人再議聲請在案等事實，業經本院調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一○九五六號偵查卷（含八十九年度他字第二五八號偵查卷），審認無訛，且有臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一○九五六號不起訴處分書（見原審卷第十一頁）及臺灣高等法院檢察署八十九年八月十五日八十九年度議字第二三六六號處分書在卷足憑（附本院卷）。自訴人就同一被告、同一事實，重行於八十九年八月二十一日向原審提出自訴，雖將其主張之罪名變更為「殺人未遂」罪，然揆諸前揭規定及判例意旨說明，並無影響於案件同一性之認定。自訴人就已經檢察官終結偵查之同一案件，再行自訴，於法即有未合。原審因之依刑事訴訟法第三百三十四條規定，並以被告丁○○經合法傳喚無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第三百零六條之規定，逕為不受理之判決，即無不合，上訴人並未就被告丁○○有何犯罪行為提出證明，空言上訴，指摘原判決不當，為無理由，自應駁回其上訴。
（三）被告丁○○經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第三百七十一條之規定，不待其陳述，逕行判決。
四、被告乙○○被訴教唆殺人未遂部分：
（一）按犯罪事賓應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。
（二）訊之被告乙○○對於自訴人於附件判決理由一所示之時、地，因向其購買飲料事，雙方發生爭執之事實固坦承不諱，惟堅詞否認有何教唆丁○○殺人未遂犯行，辯稱，自訴人欲將所購之飲料寄放被告處，遭被告拒絕後，即在場大聲說話、鬧事，並生爭執，其後召請警衛即被告丁○○前往處理原因，係因自訴人已影響賣場營業，伊僅要丁○○請自訴人離開，惟因自訴人不肯，致警衛與自訴人發生拉扯，警衛且未打傷自訴人等語。經查，自訴人與被告乙○○發生爭執之原因，雙方固各執一詞，然在被告與自訴人僵持不下之情形下，若任爭執繼續，客觀上確會影響生意，造成經營上之困擾，被告乙○○恐影響營業而召請百貨公司之警衛前往將自訴人帶離現場處理，本情理之常；而被告丁○○前往勸離自訴人，亦係職責所在，縱因自訴人拒絕離開而與丁○○生有拉扯，然實難謂被告丁○○與自訴人拉扯時，有殺人之故意，亦難想像被告乙○○單純請警衛帶離自訴人，即意在教唆丁○○殺人，此外亦無任何積極證據證明被告乙○○有教唆殺人情事。自訴人雖提出其受有﹕「右小腿外側皮膚㿉瘍（1*1公分）合併蜂蜜組織炎」之診斷證明書。然觀諸其應診日期為八十九年三月二日，㿉瘍面積僅1*1公分，距自訴人所指被害之時間達二月有餘，實無證據證明係被告丁○○所為，檢察官之前述不起訴處分書，亦同此認定，參以被告乙○○與自訴人素不相識，彼此並無怨隙，僅因拒絕自訴人寄放飲料之要求，而與自訴人發生爭執，即萌教唆殺害自訴人之犯意，在經驗法則上殊難想像。本件自訴人所提臺北市立中興醫院出具甲種診斷證明書及卷附之統一發票影本二紙，均不足為不利於被告乙○○之認定，而自訴人之指訴，係以使被告受不利判決為主要目的，自不得僅憑自訴人之指訴為被告有罪判決之唯一證據。此外，復查無其他積極證據，足認被告乙○○確有自訴人所指之教唆殺人未遂犯行，原審以不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決，經核並無不合，自訴人仍執陳詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十一日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官丁淑蘭中華民國九十年八月二十二日